Associations à but non lucratif – Exclusions

Code : Commande Publique

Les contrats passés avec des organisations ou associations ne poursuivant aucun but lucratif et qui ne peuvent procurer aucun bénéfice, même indirect, à leurs membres sont exclus du régime du droit de la commande publique lorsque leur objet porte sur des services d’incendie et de secours ; de protection civile ; de sécurité nucléaire ; ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients.

L’article 10 de la Directive 2024/UE/24 du 26 février 2014 exclut les marchés publics ayant pour objet « les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif »

Le considérant 28 de la directive 2014/24 précise la nature de cette exclusion : « (28) La présente directive ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive »

L’article L2512-5-7 du Code de la commande publique reprend ces exceptions.

Article L2512-5 

Modifié par la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020

Sont soumis aux mêmes règles [Titre II] les marchés publics suivants :

1° Les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ;

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L’acquisition ou la location de biens immobiliers, parmi lesquels des bâtiments, dès lors qu’ils sont existants, ou de droits réels sur ces biens sont exclus de la réglementation de la commande publique. Ainsi, le Code de la commande publique ne s’applique pas aux marchés de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens (servitudes, droit d’usage, usufruit, …).

La justification de cette exclusion tient au fait que les marchés publics relatifs à l’acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces biens concernent souvent un périmètre géographique précis et reposent sur des critères subjectifs, rendant difficile l’application de mesures de publicité et de mise en concurrence.

Le terme « existant » permet de limiter le cas d’exclusion de l’application de l’ordonnance aux seuls marchés publics de services, les distinguant ainsi des marchés publics de travaux. Ainsi, si le contrat par lequel le pouvoir adjudicateur achète ou prend à bail n’est pas soumis à l’ordonnance, le fait de réaliser des travaux sur ce bien immobilier, pour les besoins propres du pouvoir adjudicateur, est qualifiable de marché public de travaux, soumis à l’ordonnance (DAJ, fiche technique 2016 – Les exclusions de l’article 14).

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2° Les services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.
La recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;

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Guide pratique achat public innovant DAJ OECP v1

Les travaux de recherche et développement ont été définis et codifiés par l’OCDE, chargée d’assurer la comparabilité des informations entre les pays membres de l’organisation, dans le Manuel de Frascati paru en 2002. 

Le code de la commande publique en donne désormais lui-même une définition en son article L. 2512-5 : « la recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de pré-production, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication ». 

Ces activités sont exclues du champ d’application du code, ce qui s’explique notamment par la volonté d’encourager le cofinancement de programmes de recherche et développement provenant de sources industrielles 

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3° Les services relatifs à l’arbitrage et aux autres modes alternatifs de règlement des litiges ;

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DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

Le 4°) de l’article 14 de l’ordonnance exclut de son champ d’application les marchés publics de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation. Les services d’arbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. Les parties peuvent, dès lors, d’un commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions, à ces deux modes de règlement amiable des différends. Le pouvoir adjudicateur et la partie adverse ont la possibilité, en cas de litige, de faire appel à un tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif22.

Il est prévu à l’article 90 de l’ordonnance que « les acheteurs peuvent recourir à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le livre IV du code de procédure civile pour le règlement des litiges relatifs à l’exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française. Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie. »

Les marchés publics de services juridiques de représentation légale dans le cadre d’une conciliation ou d’un arbitrage et les services de conseil juridique en vue de la préparation de l’une de ces procédures ne sont pas exclus au titre de l’article 14 et sont soumis à l’article 29 de l’ordonnance.

Ex : La désignation d’avocat pour représenter l’Etat dans une procédure d’arbitrage est soumise à l’ordonnance. Si le choix des arbitres composant un tribunal arbitral est exclu du champ d’application de l’ordonnance, la désignation, en revanche, d’un avocat pour représenter l’Etat français dans le cadre d’une procédure d’arbitrage entre dans le champ d’application des règles de la commande publique et doit donner lieu à la passation d’un marché public de prestations juridiques soumis à l’article 29 de l’ordonnance.

22 Article L. 211-4 du code de justice administrative (CJA) : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d’accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées. » Une conciliation peut être suivie d’une transaction conclue entre les parties prenantes (cf. circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique et circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits).

4° Les services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;

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DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

La passation des marchés publics de services relatifs aux services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro continue de relever du règlement (CE) n°1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route. Cette disposition ne peut cependant concerner l’achat de billets de train.

Code des transports

Article L2121-14

Le présent chapitre est applicable aux contrats de service public relatifs à des services de transport ferroviaire de voyageurs attribués par les autorités organisatrices mentionnées au chapitre Ier du présent titre

L’autorité organisatrice de transport communique aux opérateurs économiques participant à la procédure de passation d’un contrat de service public les informations utiles pour préparer une offre dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence. Un décret en Conseil d’État, pris après avis de l’ Autorité de régulation des transports, détermine les catégories d’informations concernées et les conditions dans lesquelles des informations couvertes par le secret des affaires peuvent, si cela est strictement nécessaire pour éviter des distorsions de concurrence, être communiquées, de façon à en protéger la confidentialité.

Sans préjudice des dispositions du règlement n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route et abrogeant les règlements (CEE) n° 1191/69 et (CEE) n° 1107/10 du Conseil, les contrats de service public relatifs à des services de transport ferroviaire de voyageurs, à l’exception des contrats attribués en application du paragraphe 2 de l’article 5 dudit règlement, sont passés et exécutés dans les conditions suivantes :

1° Les dispositions du premier alinéa de l’article L. 3114-1, des articles L. 3114-4 et L. 3114-6 du code de la commande publique ainsi que celles du titre III du livre Ier de sa troisième partie sont applicables à l’exception des articles L. 3134-1 à L. 3134-3 ;

2° Par dérogation aux dispositions des articles L. 3132-4 à L. 3132-6 et L. 3136-10 du code de la commande publique et sauf stipulation contractuelle contraire, les biens apportés par l’attributaire pour l’exécution d’un contrat de service public et concourant, dès l’origine, concomitamment et substantiellement à l’exploitation de services de transport ferroviaire de voyageurs ne faisant pas l’objet d’un contrat de service public n’entrent pas dans la propriété de l’autorité organisatrice pendant la durée du contrat ou à son terme.

L’alinéa précédent ne s’applique pas aux biens immobiliers construits sur des terrains appartenant à ladite autorité organisatrice ;

3° Sans préjudice des dispositions prévues au 1°, lorsque ces contrats sont attribués après publicité et mise en concurrence et sauf dans le cas où ils sont attribués après des négociations avec un seul opérateur en application de la procédure prévue à l’article 5, paragraphe 3 ter du même règlement, les dispositions des titres Ier et II du livre Ier de la troisième partie du code de la commande publique, à l’exception des articles L. 3113-1 à L. 3113-3, du second alinéa de l’article L. 3114-1, des articles L. 3114-2L. 3114-3L. 3114-7 à L. 3114-10 sont applicables. Par ailleurs, le dossier de la consultation des entreprises peut prévoir que la procédure de passation, avant une éventuelle négociation, soit structurée en une ou plusieurs étapes successives de nature à permettre à l’autorité organisatrice de dialoguer avec les candidats admis à participer, en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats seront invités à remettre une offre ;

4° Pour l’application des dispositions du code de la commande publique, les termes “ contrat de service public relatif à des services de transport ferroviaire de voyageurs ” s’entendent comme “ contrat de concession ”, les termes “ autorité organisatrice ” s’entendent comme “ autorité concédante ” et les termes “ titulaire d’un contrat de service public ” s’entendent comme “ le concessionnaire ” ;

5° Lorsque s’applique l’article. L. 2121-20, l’autorité organisatrice s’assure que le délai entre l’attribution du contrat de service public et la date de changement effectif d’attributaire est compatible avec les délais associés à la procédure de transfert des contrats de travail prévue par la section III du présent chapitre.

Les conditions d’application du présent article sont définies par décret en Conseil d’Etat.

-I.-Sans préjudice des dispositions de l’article L. 2121-17-1, les contrats de service public des collectivités territoriales ainsi que de leurs groupements et de leurs établissements publics au sein desquels les collectivités sont majoritaires relatifs à des services de transport ferroviaire de voyageurs, à l’exception des contrats attribués en application du paragraphe 2 de l’article 5 du règlement n° 1307/2007 du 23 octobre 2007, sont passés et exécutés dans les conditions suivantes :

1° Les dispositions des articles L. 1411-3L. 1411-4L. 1411-6L. 1411-9L. 1411-16 à L. 1411-19 et L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales sont applicables, à l’exclusion de tout autre article des chapitres préliminaire, Ier, III et IV du titre Ier du livre IV de la première partie du même code ;

2° Sans préjudice des dispositions prévues à l’alinéa précédent, lorsque les contrats relèvent du 3° de l’article L. 2121-17-1, les dispositions des articles L. 1411-5 et L. 1411-7 du même code sont applicables.

II.-Pour la mise en œuvre du présent article, les termes “ délégation de service public ”, “ contrat de délégation ” et “ convention de délégation de service public ” s’entendent comme “ contrat de service public ” et le terme “ délégataire ” s’entend comme “ attributaire ”.

Les obligations de service public spécifiées dans les contrats prennent en compte :

1° Pour les services d’intérêt national, le schéma national des services de transport mentionné à l’article L. 1212-3-1 ;

2° Pour les services d’intérêt régional, le schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires mentionné à l’article L. 4251-1 du code général des collectivités territoriales, lorsque les régions sont tenues d’élaborer un tel schéma ;

3° Pour les services de transport ferroviaire de voyageurs mentionnés à l’article L. 1241-1, le schéma directeur de la région d’Ile-de-France mentionné à l’article L. 141-1 du code de l’urbanisme ;

4° Pour les services organisés par la collectivité territoriale de Corse, le plan d’aménagement et de développement durable de Corse mentionné à l’article L. 4424-9 du code général des collectivités territoriales

L’autorité organisatrice de transport peut décider de fournir pour le compte du gestionnaire des gares des prestations de gestion ou d’exploitation de certaines gares de voyageurs relevant de son ressort territorial et utilisées principalement par des services publics de transport ferroviaire de voyageurs en les confiant à un opérateur, dans le cadre d’un contrat de service public de transport ferroviaire de voyageurs, ou en les fournissant elle-même.

L’autorité organisatrice de transport définit le périmètre des gares et des prestations concernées. Une convention conclue entre l’autorité organisatrice et le gestionnaire des gares précise notamment les modalités de réalisation de ces prestations et les mesures garantissant le caractère équitable, transparent et non discriminatoire de fourniture de ces prestations.

Un décret en Conseil d’Etat définit les conditions d’application du présent article et notamment les gares et les prestations éligibles. Il définit également les modalités particulières d’application lorsqu’une gare est utilisée par des services publics de transport ferroviaire de voyageurs relevant de plusieurs autorités organisatrices.

L’exécution du service de transport ferroviaire de voyageurs prévu dans un contrat de service public est assurée par une entreprise titulaire des autorisations délivrées en application de l’article L. 2221-1 et dont l’activité principale est le transport ferroviaire.

Les entreprises fournissant des services publics de transport ferroviaire de voyageurs, les gestionnaires d’infrastructure et les exploitants d’installations de service transmettent à l’autorité organisatrice de transport compétente, à sa demande, toute information relative à l’organisation ou à l’exécution de ces services et aux missions faisant l’objet du contrat de service public, sans que puisse y faire obstacle le secret des affaires. Les entreprises, les gestionnaires d’infrastructure et les exploitants d’installations de service indiquent quelles informations ils estiment relever du secret des affaires.

L’article 226-13 du code pénal s’applique à la divulgation, à toute personne étrangère aux services de l’autorité organisatrice responsables de la passation et du suivi de l’exécution du contrat de service public ou n’ayant pas été chargée par l’autorité organisatrice d’exercer ces missions en tant que prestataire, des informations transmises en application du premier alinéa du présent article relevant du secret des affaires, à l’exception de la communication des informations effectuée en application de l’article L. 2121-16 du présent code.

L’autorité organisatrice établit un plan de gestion des informations couvertes par le secret des affaires, qui définit des mesures d’organisation interne pour assurer le respect par son personnel et par toute personne travaillant pour son compte de l’interdiction de divulgation de ces informations.

Un décret en Conseil d’État, pris après avis de l’Autorité de régulation des transports, détermine les conditions d’application du présent article. Il établit notamment une liste de catégories d’informations devant être regardées, de manière irréfragable, comme remplissant les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article, ainsi que les délais dans lesquels ces informations sont transmises.

5° Les services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers définis à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;

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DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

Tout comme dans l’ancien code des marchés publics (5° de l’article 3), les marchés publics de services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert des titres ou d’autres instruments financiers sont exclus du champ d’application de l’ordonnance (7° de l’article 14). Pour plus de clarté et d’exhaustivité, il est désormais fait référence à l’ensemble des instruments financiers définis à l’article L.211-1 du code monétaire et financier.

Les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par les banques centrales sont toujours exclus. Sont également exclus les marchés publics de services liés à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité24.

L’exclusion des règles de l’ordonnance se justifie par la spécificité des marchés financiers, « où il est jugé nécessaire de prendre rapidement des décisions qui ne peuvent être entravées par une excessive formalisation des procédures »25. Les marchés de services financiers exigent, en effet, tout à la fois un degré de confidentialité et une réactivité incompatibles avec les délais de mise en concurrence inhérents à tout marché public

 

24 Considérant 26 de la directive n°2014/24 précitée 25 Sur l’ancienne règlementation : Rapport de la Cour des comptes de 2009 (première partie) sur les risques pris par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux en matière d’emprunts (p.275). 26 Réponses ministérielles n°59585 et n°66824, JOAN, 26 juillet 2005, p. 7407 ; réponse ministérielle n° 71098, JOAN, 27 septembre 2005, p. 8990 ; réponse ministérielle n°18875, JO Sénat, 1er décembre 2005, p. 3098. 

6° Les contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 5° ;

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DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

L’exclusion des opérations d’approvisionnement en argent ou en capital qui avait nécessité des clarifications26 fait désormais, comme dans la directive27, l’objet d’une disposition propre au sein de l’article 14. Ainsi, le doute sur la question de savoir si les emprunts non obligataires entraient dans le champ d’application des directives européennes, particulièrement importante pour les collectivités territoriales, a été définitivement levé puisque sont explicitement visés: « les marchés publics de services qui sont des contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 7°) »28.

En effet, compte tenu de leur objet, des délais dans lesquels ils doivent être conclus et du contexte économique actuel d’extrême volatilité des taux d’emprunt, enserrer dans des délais fixes et contraints la procédure de passation de ces contrats n’était pas possible.

Ex : Les contrats de courtage d’emprunt sont des marchés publics. Les contrats de courtage ayant pour objet la recherche des conditions d’emprunt les plus avantageuses pour le pouvoir adjudicateur constituent des marchés publics de services (TC, 14 février 2000, Commune Baie-Mahault, n°03138) soumis aux dispositions de l’ordonnance.

Ex : L’achat de parts ou d’actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) sont également soumis aux dispositions de l’ordonnance. L’article L. 211-1 du code monétaire et financier qualifie les parts ou actions d’OPCVM de titres financiers. A la différence des autres titres financiers, les parts ou actions d’OPCVM permettent d’accéder à un service de gestion de portefeuille.

27 Article 10 f) de la directive n°2014/24 précitée. 28 Article 148°) de l’ordonnance précitée

Lorsqu’ils sont conclus avec une organisation ou une association à but non lucratif :
a) Les marchés publics de services d’incendie et de secours ;
b) Les marchés publics de services de protection civile ;
c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ;
d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;

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DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

Sont exclus du champ d’application de la directive les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent de certains codes CPV48.

Il est admis que la directive 2014/24/UE « ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive.49»

Cette exclusion, transposée au 9° de l’article 14 de l’ordonnance, est toutefois soumise à la réunion de deux conditions tenant à la qualité de l’attributaire et à l’objet du marché :
– Le marché est attribué à une organisation ou association à but non lucratif (associations, fondations, fédérations, organisations internationales non gouvernementales (ONG).
– Les services concernés sont les services d’incendie et de secours, les services de protection civile, les services de sécurité nucléaire et les services ambulanciers (à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients).

48 Codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients. 49 Considérant n°28 de la directive 2014/24.

 

 

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8° Les services juridiques suivants :
a) Les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;
b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;
c) Les services liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique.

d) Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits

e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d du présent 8° ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure.

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■ ■ ■ Représentation en justice exclue du Code. La loi ASAP exclut du champ d’application du code de la commande publique les marchés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique (LOI n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique).

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