Article L2141-1

Code : Commande Publique

Article L2141-1

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 225-4-1, 225-4-7, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.

La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés au titre du présent article s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation.

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DAJ 2019 – Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » en droit de la commande publique

Quels critères ont été utilisés pour distinguer les exclusions « de plein droit » des exclusions « à l’appréciation de l’acheteur » ?

La distinction entre les exclusions des procédures de passation « de plein droit » et celles « à l’appréciation de l’acheteur » repose sur deux considérations qui sont étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.

La première considération tient à la qualité de la personne qui a constaté l’état conduisant à l’exclusion des procédures de marchés publics

Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » prévues aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2341-3 du code de la commande publique, s’agissant des marchés et aux articles L. 3123-1 à L. 3123-5 et L. 3123-12 à L. 3123-13, s’agissant des contrats de concession, sont celles qui reposent sur la commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure à l’acheteur ou à l’autorité concédante, qui n’agissait pas elle-même en tant qu’acheteur ou autorité concédante et intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Il s’agit (les références citées qui suivent sont celles relatives aux marchés publics) :

 des peines prononcées par un juge pénal (Art. L. 2141-1, 1° et 3° de l’art. L. 2141-4 et 1° et 2° de l’art. L2341-3 ) ;

 des défauts de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, constatés soit par un juge, soit par les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales, soit par les services d’inspection du travail et assimilés (Art. L. 2141-2 et 2° de l’art. L. 2141-4) ;

 des états de liquidations judiciaires, de faillites, de redressement judiciaire constatés par le tribunal de commerce (Art. L. 2141-3) ;

 de la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal, constatées par les services de l’inspection du travail et assimilés ou rapportés par ces derniers aux représentants de l’État (1° de l’art. L. 2141-4 et L. 2141-5 ).

Les exclusions des procédures de passation « à l’appréciation de l’acheteur » des articles L. 2141-7 à L. 2141-11 et L. 3123-7 à L. 3123-11 du code de la commande publique sont celles qui reposent sur des fait qui :

 soit sont constatés par l’acheteur qui mène la procédure ou par un autre acheteur au cours d’une procédure d’attribution du marché publics (Art. L. 2141-8 à L. 2141-10 ) ;

 soit ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l’exécution d’un contrat de la commande publique (Art. L. 2141-7 ).

Dans le cas des exclusions des procédures de passation « de plein droit », l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion et l’absence de mesures d’auto-apurement, lorsque celles-ci sont possibles.

 Dans toutes les hypothèses où l’exclusion résulte d’une condamnation par un juge ou sur un état de l’opérateur économique constaté par un juge, les acheteurs et autorités concédantes n’ont pas à porter eux-mêmes un jugement sur le comportement de ce candidat ou la gravité des fautes commises.

 En ce qui concerne la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations fiscales et sociales, l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater l’éventuelle exclusion d’une procédure de passation par l’absence des documents et attestations officiels correspondants et prononcer en conséquence le rejet de la candidature et de l’offre du candidat concerné.

 La seule hypothèse où l’entité ou l’autorité concédante ou l’acheteur a effectivement à se prononcer plus avant sur la situation du candidat au regard des exclusions des procédures de passation, est celle des personnes admises au redressement judiciaire au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger. Dans ce cas, la procédure du redressement judiciaire étant prononcée par un juge, l’acheteur ou l’autorité concédante doit vérifier, sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des jugements concernés), que ce dernier a été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché. En cas de réponse positive, aucune décision de rejet de la candidature ne peut être prise à l’encontre du candidat concerné.

 Dans toutes les hypothèses, les mesures d’auto-apurement prévues n’impliquent aucune marge de manœuvre de l’acheteur ou de l’autorité concédante. L’appréciation du caractère suffisant des mesures correctives prises par l’opérateur économique concerné ou des considérations permettant de prononcer un relèvement de peine, un sursis ou un ajournement relève de l’appréciation exclusive des administrations chargées de la perception des impôts, contributions et taxes, de l’inspection du travail ou du juge.

Ces exclusions des procédures de passation sont prononcées « de plein droit » en ce sens que l’acheteur est tenu de se conformer à l’appréciation d’une autorité ou entité qui lui est extérieure.

■ ■ ■ Constitutionnalité des exclusions visées par le Code de la commande publique. Les dispositions contestées des articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique visent à assurer la transposition de ces directives en prévoyant que sont exclues respectivement de la procédure de passation des marchés et de la procédure de passation des contrats de concession les personnes ayant fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions que ces articles visent.

Ces dispositions se bornent ainsi à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises de ces directives.

Par conséquent, le Conseil constitutionnel n’est compétent pour contrôler la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit que dans la mesure où elles mettent en cause une règle ou un principe qui, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne, est inhérent à l’identité constitutionnelle de la France.

Or, en premier lieu, d’une part, les dispositions contestées, qui n’ont pas pour objet de punir les opérateurs économiques mais d’assurer l’efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics, n’instituent pas une sanction ayant le caractère d’une punition. D’autre part, les principes de nécessité et d’individualisation des peines, qui sont protégés par le droit de l’Union européenne, ne constituent pas des règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France.

En second lieu, le droit à un recours juridictionnel effectif, qui est également protégé par le droit de l’Union européenne, ne constitue pas non plus une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France (Décision n° 2021-966 QPC du 28 janvier 2022).

■ ■ ■ Absence d’exclusion des marchés publics en cas de fraude fiscale. Une personne condamnée pour fraude fiscale, pour avoir notamment dissimulé sur trois années des sommes sujettes à l’impôt, concernant la TVA et les bénéfices industriels et commerciaux, est condamnée à quatre ans d’emprisonnement dont trois ans avec sursis, cinq ans d’interdiction des droits civiques, mais ne peut, dès lors que « nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi » être condamné à une peine  d’exclusion des marchés publics dès lors que l’article 1741 du code général des impôts n’envisage pas une telle sanction (Cass, crim., 06-01-2021, n° 19-85.952).

■ ■ ■ Eléments de preuve – mesures correctives. La Cour de justice de l’Union européenne et le Conseil d’Etat ont confirmé que l’interdiction de soumissionner qui en découle ne fait pas obstacle à ce que les opérateurs économiques démontrent qu’ils ont, depuis la commission des actes emportant exclusion, pris des mesures correctrices susceptibles de rétablir leur fiabilité (CJUE, 11 juin 2020, Vert Marine SAS c/ Premier ministre, C-472/19 ; CE, 12 octobre 2020, Vert Marine, req. n° 419146).

Ainsi, hormis le cas dans lequel l’opérateur économique a été exclu des procédures de contrats publics par un jugement devenu définitif, la directive 2014/24/UE lui permet d’apporter au pouvoir adjudicateur tout élément établissant que les mesures prises sont de nature à prévenir toute nouvelle infraction et qu’il peut participer à la procédure malgré l’existence d’un motif d’exclusion.

■ ■ ■ Filiales – pénal. En ce qui concerne l’exclusion des filiales d’une société mère condamnée pour recel de favoritisme, la condamnation de la société mère, en tant que personne morale, n’entraîne pas de manière automatique l’exclusion de ses filiales des procédures de passation des contrats de la commande publique. Une filiale pourra néanmoins aussi être exclue de la procédure pour le même motif que sa société mère si le pouvoir adjudicateur constate l’absence d’autonomie commerciale par rapport à la société mère condamnée, en raison des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants (CE, 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille Provence et autres, req. n° 436532).

En outre, la condamnation d’une personne physique, pour l’une des infractions mentionnées à l’article L. 2141-1 du code de la commande publique peut aussi avoir pour conséquence l’exclusion d’une filiale. Si une personne physique condamnée est membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance d’une filiale, ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle sur une filiale, alors cette dernière est exclue de la procédure de passation des marchés tant que cette personne physique exerce ses fonctions (Question écrite n° 43616 de Mme Anne-France Brunet (La République en Marche – Loire-Atlantique) du 18 janvier 2022, Réponse publiée au JOANdu 3 mai 2022).