Achats publics avant commercialisation

DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

Le 4°) de l’article 14 de l’ordonnance exclut de son champ d’application les marchés publics de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation. Les services d’arbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. Les parties peuvent, dès lors, d’un commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions, à ces deux modes de règlement amiable des différends. Le pouvoir adjudicateur et la partie adverse ont la possibilité, en cas de litige, de faire appel à un tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif22.

Il est prévu à l’article 90 de l’ordonnance que « les acheteurs peuvent recourir à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le livre IV du code de procédure civile pour le règlement des litiges relatifs à l’exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française. Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie. »

Les marchés publics de services juridiques de représentation légale dans le cadre d’une conciliation ou d’un arbitrage et les services de conseil juridique en vue de la préparation de l’une de ces procédures ne sont pas exclus au titre de l’article 14 et sont soumis à l’article 29 de l’ordonnance.

Ex : La désignation d’avocat pour représenter l’Etat dans une procédure d’arbitrage est soumise à l’ordonnance. Si le choix des arbitres composant un tribunal arbitral est exclu du champ d’application de l’ordonnance, la désignation, en revanche, d’un avocat pour représenter l’Etat français dans le cadre d’une procédure d’arbitrage entre dans le champ d’application des règles de la commande publique et doit donner lieu à la passation d’un marché public de prestations juridiques soumis à l’article 29 de l’ordonnance.

22 Article L. 211-4 du code de justice administrative (CJA) : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d’accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées. » Une conciliation peut être suivie d’une transaction conclue entre les parties prenantes (cf. circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique et circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits).

DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

Tout comme dans l’ancien code des marchés publics (5° de l’article 3), les marchés publics de services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert des titres ou d’autres instruments financiers sont exclus du champ d’application de l’ordonnance (7° de l’article 14). Pour plus de clarté et d’exhaustivité, il est désormais fait référence à l’ensemble des instruments financiers définis à l’article L.211-1 du code monétaire et financier.

Les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par les banques centrales sont toujours exclus. Sont également exclus les marchés publics de services liés à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité24.

L’exclusion des règles de l’ordonnance se justifie par la spécificité des marchés financiers, « où il est jugé nécessaire de prendre rapidement des décisions qui ne peuvent être entravées par une excessive formalisation des procédures »25. Les marchés de services financiers exigent, en effet, tout à la fois un degré de confidentialité et une réactivité incompatibles avec les délais de mise en concurrence inhérents à tout marché public

24 Considérant 26 de la directive n°2014/24 précitée 25 Sur l’ancienne règlementation : Rapport de la Cour des comptes de 2009 (première partie) sur les risques pris par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux en matière d’emprunts (p.275). 26 Réponses ministérielles n°59585 et n°66824, JOAN, 26 juillet 2005, p. 7407 ; réponse ministérielle n° 71098, JOAN, 27 septembre 2005, p. 8990 ; réponse ministérielle n°18875, JO Sénat, 1er décembre 2005, p. 3098. 

L’exclusion des opérations d’approvisionnement en argent ou en capital qui avait nécessité des clarifications26 fait désormais, comme dans la directive27, l’objet d’une disposition propre au sein de l’article 14. Ainsi, le doute sur la question de savoir si les emprunts non obligataires entraient dans le champ d’application des directives européennes, particulièrement importante pour les collectivités territoriales, a été définitivement levé puisque sont explicitement visés: « les marchés publics de services qui sont des contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 7°) »28.

En effet, compte tenu de leur objet, des délais dans lesquels ils doivent être conclus et du contexte économique actuel d’extrême volatilité des taux d’emprunt, enserrer dans des délais fixes et contraints la procédure de passation de ces contrats n’était pas possible.

Ex : Les contrats de courtage d’emprunt sont des marchés publics. Les contrats de courtage ayant pour objet la recherche des conditions d’emprunt les plus avantageuses pour le pouvoir adjudicateur constituent des marchés publics de services (TC, 14 février 2000, Commune Baie-Mahault, n°03138) soumis aux dispositions de l’ordonnance.

Ex : L’achat de parts ou d’actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) sont également soumis aux dispositions de l’ordonnance. L’article L. 211-1 du code monétaire et financier qualifie les parts ou actions d’OPCVM de titres financiers. A la différence des autres titres financiers, les parts ou actions d’OPCVM permettent d’accéder à un service de gestion de portefeuille.

27 Article 10 f) de la directive n°2014/24 précitée. 28 Article 148°) de l’ordonnance précitée

Sont exclus du champ d’application de la directive les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent de certains codes CPV48.

Il est admis que la directive 2014/24/UE « ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive.49»

Cette exclusion, transposée au 9° de l’article 14 de l’ordonnance, est toutefois soumise à la réunion de deux conditions tenant à la qualité de l’attributaire et à l’objet du marché :
– Le marché est attribué à une organisation ou association à but non lucratif (associations, fondations, fédérations, organisations internationales non gouvernementales (ONG).
– Les services concernés sont les services d’incendie et de secours, les services de protection civile, les services de sécurité nucléaire et les services ambulanciers (à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients).

48 Codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients. 49 Considérant n°28 de la directive 2014/24.