Substitution d’un nouveau titulaire – avenant de transfert

Code de la commande Publique

Substitution d’un nouveau titulaire – avenant de transfert

Article R2194-6

Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :

1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;

2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

La substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40).

Pour les marchés publics y compris les marchés de défense ou de sécurité, aux termes de l’article R. 2194-6 du code et, pour les concessions, aux termes de l’article R. 3135-6, la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants :

– lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;

– lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.

Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire.

Toutefois, même dans l’hypothèse où le changement de cocontractant est prévu dans le cadre d’une clause de réexamen, la cession peut être regardée comme irrégulière si ce changement intervient immédiatement après la conclusion du contrat et avant même le début de l’exécution des prestations sans motif légitime dans la mesure où l’identité du titulaire est un élément déterminant du contrat (Conclusions de l’avocat général M. Y.Bot sous CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, aff. C-91/08, points 67 à 72). L’acheteur ou l’autorité concédante devra donc s’assurer que les modalités de cession prévues dans les documents initiaux ne visent pas à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

La CJUE avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur les opérations de restructuration d’une société. Elle avait considérée comme étant régulière la substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique dans le cadre d’opérations de « réorganisation administrative de nature purement interne du cocontractant du pouvoir adjudicateur » (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 57). A cet égard, si le nouveau cocontractant est en relation de quasirégie avec l’entreprise cédante (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40), la cession du contrat s’analyse en réalité comme une simple réorganisation administrative, laquelle ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial et n’entraine donc pas une obligation de remise en concurrence du marché dès lors qu’il ne s’agit pas de manœuvres destinées à contourner les règles communautaires en matière de marchés publics.Ces dispositions réglementaires posent précisément le cadre juridique défini par la jurisprudence européenne en évoquant d’autres hypothèses dans lesquelles la restructuration d’une société permettrait une cession du contrat au profit d’un nouveau titulaire : le rachat, la fusion, l’acquisition ou l’insolvabilité (Par exemple une liquidation judiciaire suivie d’un plan de cession).

Les nouveaux décrets sont venus ainsi clarifier et préciser le cadre juridique défini par la jurisprudence européenne en évoquant d’autres hypothèses dans lesquelles la restructuration d’une société permettrait une cession du contrat au profit d’un nouveau titulaire : le rachat, la fusion, l’acquisition ou l’insolvabilité (Par exemple une liquidation judiciaire suivie d’un plan de cession).

Enfin, la position exprimée par le Conseil d’État dans son avis du 8 juin 2000 (CE, Avis, Section des finances, n° 364 803 du 8 juin 2000) demeure applicable : l’accord préalable de l’acheteur à la cession est indispensable (En ce sens, CAA Bordeaux, 26 juin 2018, Société Astriam Sécurité Aquitaine, n° 16BX01768).

Toutefois, cette autorisation de cession ne peut légalement être refusée pour un motif autre que ceux qui résultent des décisions du Conseil d’État statuant au contentieux. Comme indiqué dans l’avis précité « au nombre de ces motifs figure, notamment, l’appréciation des garanties professionnelles et financières que peut présenter le nouveau titulaire du contrat pour assurer la bonne fin du contrat dans le cas d’un marché ou, dans le cas d’une délégation, de son aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. Dès lors que l’autorisation de cession est légalement subordonnée à une telle appréciation préalable, l’on ne saurait envisager une procédure de publicité et de mise en concurrence, pouvant conduire au choix d’un nouveau titulaire du contrat. Une telle procédure n’a d’ailleurs jamais été requise par le Conseil d’État statuant au contentieux.

Si, en revanche, la cession à un nouveau titulaire ou la disparition du titulaire initial, à la suite d’opérations de restructuration, aboutissant à la création de sociétés nouvelles, lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat, la collectivité publique est en droit de refuser son autorisation de cession. Si le cédant ne croit pas devoir en poursuivre l’exécution ou s’il a disparu, le marché ou la délégation peut, ou même doit, être résilié et un nouveau contrat ne peut être passé que dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence ».

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