Raisons techniques, artistiques, droits d’exclusivité

Code de la commande Publique

Article L2122-1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

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Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

NOR: ECOM2014751D

ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/ECOM2014751D/jo/texte
Alias: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/2020-893/jo/texte

Publics concernés : acheteurs et opérateurs économiques.
Objet : simplification des procédures de marchés publics pour relancer l’économie.
Entrée en vigueur : le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication .
Notice : le décret a pour objet de simplifier les procédures de passation des marchés publics pour faciliter la relance de l’économie. D’une part, il relève à 70 000 euros hors taxes le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics de travaux conclus avant le 10 juillet 2021. D’autre part, il autorise, pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020, la conclusion de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence lorsque le marché répond à un besoin inférieur à 100 000 euros hors taxes et porte sur la fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire.
Références : le décret peut être consulté sur le site Légifrance (https://www.legifrance.gouv.fr).

Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l’économie, des finances et de la relance,
Vu le code de la commande publique, notamment son article L. 2122-1 ;
Vu la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifiée d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, ensemble la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions ;
Le Conseil d’Etat (section de l’administration) entendu,
Décrète :

Article 1

Jusqu’au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 2 

Pour des produits livrés avant le 10 décembre 2020, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée.
Ces dispositions sont applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 3

Le présent décret est applicable aux marchés publics conclus par l’Etat et ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Il entre en vigueur dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises le lendemain de sa publication.

Article 4

Le ministre de l’économie, des finances et de la relance, le ministre des outre-mer, le ministre de l’agriculture et de l’alimentation et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargée de l’industrie, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement1 , sont remplies2 . À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office3 . Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

1 CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02, pts. 19 et 37. 2 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 32. 3 CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n° 202792.

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Article R2122-3 

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;
3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.

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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Un marché public peut être conclu selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité. Les raisons financières ou économiques ne permettent pas de recourir à cette procédure (CE, 27 septembre 1991, 81786).

A défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont remplies, le contrat est irrégulier (CE, 2 novembre 1988, 64954). L’acheteur doit établir que deux conditions cumulatives (CE, 2 octobre 2013, 368846) sont remplies :
– La prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable ne doit exister et l’absence de concurrence ne doit pas résulter d’une réduction artificielle des caractéristiques du marché ;
– La nécessité de recours à cet opérateur résulte soit de raisons artistiques, soit de raisons techniques, soit de raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité.

L’opérateur doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins de l’acheteur.

L’acheteur doit démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu’aucun autre procédé ne peut les satisfaire20 . La définition du besoin par l’acheteur ne doit pas non plus avoir réduit la concurrence. Il appartient à l’acheteur de déterminer que ses besoins ne peuvent pas être satisfaits par d’autres procédés.

Il doit justifier de l’absence de solutions de remplacement ou de rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution, y compris en dehors de l’État membre de l’acheteur ou le fait d’envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable21 .

Dès la définition du besoin, l’acheteur doit, en principe, définir les prestations qui font l’objet du marché par des spécifications techniques22. Ces spécifications, qui doivent être neutres23, ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’accès à ce marché24. En revanche, une spécification technique, même discriminante, peut être utilisée lorsque l’acheteur établit qu’elle est justifiée par l’objet du marché25. Pour cela, il doit vérifier de façon sérieuse que ses besoins ne peuvent pas être couverts par d’autres solutions26, c’est-à-dire qu’il n’existe pas de technique ou de caractéristiques différentes qui permettraient de les satisfaire27 .

Ex. : L’acheteur peut justifier la référence à une marque dans un marché d’acquisition de matériels si, eu égard à l’objet du marché, un seul produit est susceptible de répondre au besoin28 ou si des nécessités techniques justifient une telle référence, avec la mention « ou équivalent » 29 .

L’objet du marché public peut justifier la mention d’une marque lorsqu’il porte sur la maintenance d’équipements de cette même marque au sein du parc de l’acheteur. L’acheteur doit démontrer que l’opérateur retenu est le seul à pouvoir répondre à ses besoins.

Ex. : La conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence n’a pas été considérée comme justifiée :
– dès lors que d’autres sociétés pouvaient réaliser les prestations commandées pour la gestion du stationnement sur la voie publique30 ;
– lorsque la préservation de l’homogénéité des travaux dans un programme de réhabilitation ne permettait pas d’établir que la société titulaire d’un premier marché public de travaux était la seule à qui la commune pouvait demander la réalisation des travaux suivants31 .
– lorsque le pouvoir adjudicateur, bien que visant à assurer l’interopérabilité de la flotte pour réduire les coûts logistiques, opérationnels et de formation des pilotes, ne démontrait pas que les hélicoptères d’une marque particulière, qu’il avait déjà acquis dans le cadre d’un marché antérieur, seraient les seuls à posséder les spécificités requises, ni en quoi un changement de fournisseurs aurait été de nature à entraîner des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien disproportionnées32 .

En revanche, la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence est justifiée :
– lorsque, bien que d’autres sociétés soient à même de collecter les déchets d’une communauté d’agglomération en vue de leur traitement sur le site, seule la société titulaire, propriétaire du centre et titulaire d’une autorisation d’exploitation de celui-ci, est en mesure d’assurer la prestation de traitement des déchets33 .
– lorsqu’une entreprise, qui a acquis les brevets de fabrication de dalles, est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation provisoire de désordres et de consolidation portant sur ces dalles34 .
– pour l’achat de billets, dont le seul distributeur serait le club de football concerné35 .

La notion d’« opérateur économique déterminé » ne paraît pas compatible avec celle de groupement d’entreprises lorsque celui-ci ne dispose pas de la personnalité morale36 . En effet, dans la mesure où seul un opérateur déterminé est à même de répondre au besoin de l’acheteur, ce dernier ne peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence avec un groupement, qui réunit plusieurs opérateurs.

20 CE, 11 octobre 1999, M. Avrillier, n° 165510. 21 Considérant 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée. 22 Articles R. 2111-4 à R. 2111-17 du CCP. 23 CJUE, 10 mai 2012, Max Havellar, Aff. C-368/10, point 62 notamment ; CJUE, 22 avril 2010, Commission c. Espagne, Aff. C423/07, pt. 58 ; CJCE, 28 octobre 1999, République d’Autriche, Aff. C-328/96 ; CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, n° 257545. 24 CJCE, 22 septembre 1988, Commission et Royaume d’Espagne c. Irlande, Aff. C-45/87 ; Cass. Crim, 30 juin 2004, n° 03-86287. 25 CJCE 26 septembre 2000, Commission c. France, Aff. C-225/98 ; CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, préc. 26 CJCE, 15 octobre 2009, République fédérale d’Allemagne, Aff. C-275/08. 27 CJCE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, Aff. C-337/05. 28 CE, 12 mars 1999, Entreprises Porte, n° 171293. 30 CE, 2 avril 1997, Commune de Montgeron, n° 124883. 31 CE, 8 janvier 1992, Préfet des Yvelines, n° 85439. 32 CJCE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, Aff. C-337/05. 33 CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, n° 296192. 34 CAA Douai, 31 octobre 2002, SA Quille, n° 99DA01074. 35 CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, n°356670. Cette absence de mise en concurrence était fondée sur l’ancien II de l’article 28 du code des marchés publics. Ce cas de recours n’existe plus, en tant que tel, dans le droit actuel mais l’article R. 2122-3 pourrait être utilisé. 36 Article R. 21442-19 du CCP. 

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