Objet du marché

DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

La notion de « marché public » recouvre les marchés classiques, les marchés de partenariat et le marchés de défense ou de sécurité3 . Les marchés publics sont soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures4 . Un marché consiste en un contrat, conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique, portant sur la réalisation de travaux, l’achat de fournitures ou la réalisation d’une prestation de services répondant aux besoins de l’acheteur5 .

4 Article L.3 du code de la commande publique; Cons. const., déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. 5 Article L.1111-1 du code de la commande publique. Pour les marchés de partenariat, se rapporter à l’article L.1112-1 du code et pour les marchés de défense ou de sécurité, à l’article L.1113-1 du code.

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Les acheteurs publics ou privés

Les pouvoirs adjudicateurs sont les personnes morales de droit public tels que, par exemple, l’État et ses établissements publics administratifs et industriels et commerciaux, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux, les groupements d’intérêts publics, etc. Sont aussi pouvoirs adjudicateurs les « personnes morales de droit privé » qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur » 9 .
De même, on intègre dans cette définition les organismes de droit privé qui ont été constitués par des pouvoirs adjudicateurs dans l’objectif de réaliser certaines activités en commun10 .

9 2° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique. Cette définition recouvre l’ancienne notion « d’organisme de droit public » employée par le code des marchés publics de 2006 et l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Le terme de « droit public » était en effet source de confusion dès lors que le droit de l’Union européenne considère que les qualifications nationale son inopérantes pour apprécier la nature d’un organisme au regard du droit des marchés publics : CJUE, 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, Aff. C-470/99. 10 3° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique.

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Les marchés publics sont conclus à titre onéreux.

La qualification de marché public se trouve notamment subordonnée à la satisfaction d’un critère financier : le contrat doit être conclu à titre onéreux47 . A contrario, les contrats conclus à titre gratuit ne sont pas des marchés publics et sont donc exclus du champ d’application du code. Le mode de rémunération permet ainsi de distinguer le marché public d’autres contrats passés par des acheteurs.

En principe, le caractère onéreux d’un marché public implique que l’acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat48 . Il ne se traduit cependant pas nécessairement par le versement d’une somme d’argent par l’acheteur.

L’onérosité est constituée dès lors qu’existe une contrepartie ou un avantage direct dont procède l’autorité publique pour obtenir la prestation commandée49 . La jurisprudence a longtemps considéré que sont conclus à titre onéreux non seulement les contrats dans lesquels le cocontractant perçoit un prix, mais encore ceux dans lesquels sa prestation se trouve rétribuée par d’autres formes de contreparties. En effet, le caractère onéreux peut résulter d’un abandon par l’acheteur d’une recette née à l’occasion de l’exécution du marché public ou de la renonciation à percevoir une recette.

Exemples d’autres formes de contreparties :
– Il peut s’agir de l’autorisation donnée au titulaire du contrat de mobilier urbain de percevoir des recettes publicitaires auprès de tiers et de l’exonération de la redevance pour occupation du domaine public50 : le contrat ayant pour objet la fourniture, l’installation et l’entretien d’abribus publicitaires permettant l’affichage de plans ou d’informations municipales, dans lequel le cocontractant tire sa rémunération des recettes issues de la vente des encarts publicitaires et de l’exonération de la redevance pour occupation du domaine public est un marché public ;
– Il peut s’agir de l’abandon par l’acheteur d’une recette née à l’occasion de la vente des espaces publicitaires d’un marché d’édition de bulletin municipal51 : un contrat qui charge le cocontractant de rechercher des annonceurs en vue de la commercialisation d’espaces publicitaires dans certaines publications municipales, se rémunérant ainsi sur l’exploitation du service rendu est un marché public.

Cette conception extensive de la notion de prix est néanmoins nuancée par des décisions récentes du Conseil d’État. En effet, il a pu être considéré que la seule circonstance qu’un occupant exerce une activité économique sur le domaine public ne peut caractériser l’existence d’un abandon de recettes de la part de l’acheteur 52 . Toutefois, la renonciation de l’acheteur à percevoir de son cocontractant des recettes certaines et indépendantes de l’exploitation des droits accordés pourrait représenter l’équivalent d’un prix versé par lui en contrepartie de la prestation53 .

47 Article L.2 du code de la commande publique. 48 CE, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p. 62. 49 CJUE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti et Leopoldo Freyrie contre Comune di Milano, Aff. C-399/98. 50 CE, Ass, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298. 51 CE, 10 février 2010, Société Prest’action, n° 301116. 52 CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n° 364593 : en l’espèce, la convention entre la Ville de Paris et la société JC Decaux ne prévoyait ni renonciation de la Ville à percevoir des redevances ni perception de redevances inférieures à celles normalement attendues du concessionnaire autorisé à occuper le domaine public aux fins d’y installer des supports publicitaires. 53 CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, précité ; CE, 7 mars 2014, Centre hospitalier universitaire – Hôpitaux de Rouen, n° 372897