Urgence impérieuse (R2122-1 )

Code de la commande Publique

Article L2122-1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

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Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

NOR: ECOM2014751D

ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/ECOM2014751D/jo/texte
Alias: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/2020-893/jo/texte

Publics concernés : acheteurs et opérateurs économiques.
Objet : simplification des procédures de marchés publics pour relancer l’économie.
Entrée en vigueur : le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication .
Notice : le décret a pour objet de simplifier les procédures de passation des marchés publics pour faciliter la relance de l’économie. D’une part, il relève à 70 000 euros hors taxes le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics de travaux conclus avant le 10 juillet 2021. D’autre part, il autorise, pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020, la conclusion de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence lorsque le marché répond à un besoin inférieur à 100 000 euros hors taxes et porte sur la fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire.
Références : le décret peut être consulté sur le site Légifrance (https://www.legifrance.gouv.fr).

Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l’économie, des finances et de la relance,
Vu le code de la commande publique, notamment son article L. 2122-1 ;
Vu la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifiée d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, ensemble la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions ;
Le Conseil d’Etat (section de l’administration) entendu,
Décrète :

Article 1

Jusqu’au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 2 

Pour des produits livrés avant le 10 décembre 2020, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée.
Ces dispositions sont applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 3

Le présent décret est applicable aux marchés publics conclus par l’Etat et ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Il entre en vigueur dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises le lendemain de sa publication.

Article 4

Le ministre de l’économie, des finances et de la relance, le ministre des outre-mer, le ministre de l’agriculture et de l’alimentation et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargée de l’industrie, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement1 , sont remplies2 . À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office3 . Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

1 CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02, pts. 19 et 37. 2 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 32. 3 CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n° 202792.

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Article R2122-1 

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.
Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux mentionnés aux articles L. 1311-4L. 1331-24L. 1331-26-1L. 1331-28L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3L. 129-2L. 129-3L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l’habitation ainsi que des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l’article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime.
Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence.

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L’urgence impérieuse permet la mise en œuvre d’une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence là où, antérieurement, les codes de 2001 et 2004 subordonnaient la mise en œuvre d’une telle procédure au respect de mesures non de publicité mais de mise en concurrence. L’urgence impérieuse correspond à un cas renforcé d’urgence, et doit être distinguée de l’urgence « simple » qui permet principalement de raccourcir les délais normaux de consultation.

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées, l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. L’article R. 2122-1 du CCP donne des exemples de marchés entrant dans cette catégorie. Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux réalisés par des acheteurs en application des articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l’habitation. Il en va de même pour les marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l’article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime. Les marchés ainsi conclus sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence4 .

En-dehors des exemples mentionnés expressément à l’article R. 2122-1 du CCP, l’acheteur doit démontrer que deux conditions cumulatives sont remplies :
– Il doit exister une urgence impérieuse incompatible avec les délais exigés par les procédures formalisées ;
– L’urgence impérieuse doit résulter de circonstances imprévisibles pour l’acheteur qui ne doit pas en être responsable5 .

Elle ne peut ainsi résulter d’irrégularités ou de négligences commises lors de la passation d’un marché. Cette possibilité est notamment offerte pour faire face à des situations d’urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle6 .

Ex. : La survenance d’actes terroristes de l’ampleur de ceux du 13 novembre 2015 constitue une circonstance imprévisible. La gravité des évènements, qui a entraîné la déclaration de l’état d’urgence, a rendu nécessaire la mise en place de mesures de sécurité renforcées dont la nécessité n’avait pu être anticipée jusqu’à présent. Si les marchés publics passés répondent à un besoin né à la suite de ces évènements (par exemple, nécessité de renforcer la sécurité des bâtiments recevant du public), ils peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Il doit exister un réel lien de causalité entre l’événement imprévisible et l’urgence. À mesure que la date des événements imprévisibles s’éloigne, la nécessité de réaliser les prestations présente de moins en moins le caractère d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles7 .

Ex. : Un marché peut être passé sans publicité ni mise en concurrence :
– pour faire face aux conséquences directes d’une catastrophe naturelle, telle que la tempête Xynthia. Les mesures nécessaires pouvant faire l’objet d’un marché négocié doivent être prises dans les meilleurs délais. Au contraire, une tempête tropicale est prévisible sous les tropiques et ne permet pas, sauf exception, de recourir au marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables8 ;
– pour rétablir le fonctionnement du réseau téléphonique d’un hôpital lorsque cette mise en service a été retardée en raison de l’infructuosité d’un appel d’offres9 . Au contraire, si l’hôpital avait omis de lancer une procédure pour disposer d’une plateforme téléphonique dans les délais, un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables sur ce même fondement ne serait pas envisageable juridiquement ;
– pour assurer rapidement la sécurité des personnes et des biens et rétablir la circulation normale des habitants, compte-tenu des désordres causés par des intempéries aux ouvrages de soutènement de voirie et d’évacuation des eaux et dans la perspective de nouvelles intempéries10. Au contraire, il ne serait pas possible de recourir à cette procédure dérogatoire pour modifier, par ailleurs, le plan de circulation de la commune si cela n’était pas justifié par les désordres auxquels il faut immédiatement faire face ;
– pour choisir un expert qui assure également la maîtrise d’œuvre de travaux rendus nécessaires par un éboulement rocheux qui menace des habitations11 .

4 Voir fiche technique « L’urgence dans les marchés publics ». 5 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 33 ; CJCE, 14 septembre 2004, Commission c. Italie, Aff. C-385/02, pt. 26 ; CAA Lyon, 18 mai 1989, Société Royat automobiles, n°89LY00042. 6 Considérant 80 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. 7 CE, 1er octobre 1997, Hemmerdinger, n° 151578. 8 CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie de la Réunion, n° 117717. 9 CE, 11 octobre 1985, Compagnie générale de construction téléphonique, n° 38788. 10 CAA Marseille, 12 mars 2007, Commune de Bollène, n° 04MA00643. 11 CAA Nantes, 13 juillet 2015, Mme B, n° 13NT02444.

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