Livraisons complémentaires – Marchés complémentaires de fournitures

Code de la commande Publique

Article L2122-1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement1 , sont remplies2 . À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office3 . Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

1 CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02, pts. 19 et 37. 2 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 32. 3 CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n° 202792.

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Article R2122-4 

L’acheteur peut passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet :
1° Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;
2° L’achat de matières premières cotées et achetées en bourse.

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Livraisons complémentaires

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Pour les marchés de fournitures, l’acheteur peut faire exécuter par le fournisseur initial des livraisons complémentaires destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, s’il démontre que le changement de fournisseur l’obligerait à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.

Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises. Cette durée est calculée à compter de la notification du marché ayant pour objet les livraisons complémentaires. Cette limitation n’existe pas pour les entités adjudicatrices.

La possibilité de conclure ultérieurement un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement du 1° de l’article R. 2122-4 du CCP ne doit pas être utilisée par les acheteurs pour éviter d’appliquer une procédure formalisée au stade de la passation du marché initial. La sous-estimation volontaire de son besoin par l’acheteur qui aurait ensuite recours à un tel marché constituerait un détournement de procédure.

S’il existe des raisons économiques ou techniques telles que l’interchangeabilité ou l’interopérabilité avec les fournitures achetées dans le cadre du marché initial et si le changement de cocontractant présente un inconvénient majeur ou entraîne une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur, ce dernier peut modifier son marché en cours d’exécution. L’article R. 2194- 2 du CCP prévoit en effet cette possibilité pour les fournitures supplémentaires ne figurant pas dans le marché initial et devenues nécessaires, à la condition que l’augmentation du montant du marché ne soit pas supérieure à 50 % du montant initial. Au-delà de ce seuil, l’acheteur doit conclure un marché qu’il peut alors passer selon la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, si les conditions posées au 1° de l’article R. 2122-4 du CCP sont satisfaites.

Le marché ayant pour objet des livraisons complémentaires peut être conclu avant ou après la fin du marché initial. Il n’est pas nécessaire que le marché initial soit totalement exécuté pour qu’un marché complémentaire puisse être passé.

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