| L’existence de droits d’exclusivités détenus par un opérateur est une des raisons ouvrant droit, pour l’acheteur, à passer un marché sans publicité ni mise en concurrence, sous réserve d’en prouver la réalité. |
Article R2122-3
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;
3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires associées : commentaires généraux DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables Un marché public peut être conclu selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité. Les raisons financières ou économiques ne permettent pas de recourir à cette procédure (CE, 27 septembre 1991, 81786). A défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont remplies, le contrat est irrégulier (CE, 2 novembre 1988, 64954). L’acheteur doit établir que deux conditions cumulatives (CE, 2 octobre 2013, 368846) sont remplies : L’acheteur doit démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu’aucun autre procédé ne peut les satisfaire20 . La définition du besoin par l’acheteur ne doit pas non plus avoir réduit la concurrence. Il appartient à l’acheteur de déterminer que ses besoins ne peuvent pas être satisfaits par d’autres procédés. Il doit justifier de l’absence de solutions de remplacement ou de rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution, y compris en dehors de l’État membre de l’acheteur ou le fait d’envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable21 . Dès la définition du besoin, l’acheteur doit, en principe, définir les prestations qui font l’objet du marché par des spécifications techniques22. Ces spécifications, qui doivent être neutres23, ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’accès à ce marché24. En revanche, une spécification technique, même discriminante, peut être utilisée lorsque l’acheteur établit qu’elle est justifiée par l’objet du marché25. Pour cela, il doit vérifier de façon sérieuse que ses besoins ne peuvent pas être couverts par d’autres solutions26, c’est-à-dire qu’il n’existe pas de technique ou de caractéristiques différentes qui permettraient de les satisfaire27 . Ex. : L’acheteur peut justifier la référence à une marque dans un marché d’acquisition de matériels si, eu égard à l’objet du marché, un seul produit est susceptible de répondre au besoin28 ou si des nécessités techniques justifient une telle référence, avec la mention « ou équivalent » 29 . L’objet du marché public peut justifier la mention d’une marque lorsqu’il porte sur la maintenance d’équipements de cette même marque au sein du parc de l’acheteur. L’acheteur doit démontrer que l’opérateur retenu est le seul à pouvoir répondre à ses besoins. Ex. : La conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence n’a pas été considérée comme justifiée : En revanche, la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence est justifiée : La notion d’« opérateur économique déterminé » ne paraît pas compatible avec celle de groupement d’entreprises lorsque celui-ci ne dispose pas de la personnalité morale36 . En effet, dans la mesure où seul un opérateur déterminé est à même de répondre au besoin de l’acheteur, ce dernier ne peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence avec un groupement, qui réunit plusieurs opérateurs. 20 CE, 11 octobre 1999, M. Avrillier, n° 165510. 21 Considérant 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée. 22 Articles R. 2111-4 à R. 2111-17 du CCP. 23 CJUE, 10 mai 2012, Max Havellar, Aff. C-368/10, point 62 notamment ; CJUE, 22 avril 2010, Commission c. Espagne, Aff. C423/07, pt. 58 ; CJCE, 28 octobre 1999, République d’Autriche, Aff. C-328/96 ; CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, n° 257545. 24 CJCE, 22 septembre 1988, Commission et Royaume d’Espagne c. Irlande, Aff. C-45/87 ; Cass. Crim, 30 juin 2004, n° 03-86287. 25 CJCE 26 septembre 2000, Commission c. France, Aff. C-225/98 ; CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, préc. 26 CJCE, 15 octobre 2009, République fédérale d’Allemagne, Aff. C-275/08. 27 CJCE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, Aff. C-337/05. 28 CE, 12 mars 1999, Entreprises Porte, n° 171293. 30 CE, 2 avril 1997, Commune de Montgeron, n° 124883. 31 CE, 8 janvier 1992, Préfet des Yvelines, n° 85439. 32 CJCE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, Aff. C-337/05. 33 CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, n° 296192. 34 CAA Douai, 31 octobre 2002, SA Quille, n° 99DA01074. 35 CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, n°356670. Cette absence de mise en concurrence était fondée sur l’ancien II de l’article 28 du code des marchés publics. Ce cas de recours n’existe plus, en tant que tel, dans le droit actuel mais l’article R. 2122-3 pourrait être utilisé. 36 Article R. 21442-19 du CCP. Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires associées : raison artistique DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables Si l’acheteur peut démontrer que la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur, il doit établir que la nécessité de recourir à cet opérateur résulte de raisons artistiques tenant à la création ou à l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique. En matière d’œuvre d’art, l’identité de l’artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art37 . Lorsqu’un acheteur souhaite faire réaliser une œuvre artistique, le marché ainsi conclu doit être précédé d’une publicité et d’une mise en concurrence, sauf à justifier que l’attributaire du marché est le seul à même de réaliser la prestation souhaitée. Attention toutefois, lorsque la réalisation entre dans le champ de l’obligation dite du « 1 % culturel », le décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 modifié relatif à l’obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation prévoit des procédures spécifiques. Il appartient à l’acheteur de justifier que le choix d’un prestataire relève de « raisons artistiques particulières » 38 et que les prestations artistiques n’auraient pu être exécutées par d’autres opérateurs avec des compétences et des moyens techniques ou artistiques équivalents pour des résultats comparables39 . Ex. : Le recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence n’a pas été considéré comme justifié sur ce fondement : 37 Cons. 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée. 38 CAA Marseille, 30 septembre 2013, Commune du Barcarès, n° 11MA00299. 39 TA Melun, 1er décembre 2006, Préfet de Seine et Marne c/ Dpt de Seine et Marne, n° 065188. 40 TA Melun, 1er décembre 2006, préc. 41 CAA Marseille, 30 septembre 2013, préc. 42 CE, 8 décembre 1995, Préfet du département de la Haute Corse, n° 168253 Ces dispositions n’ont pas pour objet d’instituer une dérogation générale permettant à la personne publique souhaitant commander la réalisation d’une oeuvre d’art, de s’affranchir de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, hormis le cas où la personne publique justifie de raisons artistiques particulières faisant obstacle à la mise en oeuvre de cette procédure (CAA Marseille, 30 sept. 2013, n° 11MA00299). Attention ! : Les prestations connexes aux œuvres d’art demeurent soumises aux procédures classiques de passation. Ex : Le transport d’une collection, la protection des œuvres, la mise en valeur et restauration de tableaux (DAJ 2015, Vademecum des marchés publics, fiche 4) ■ ■ ■ Commande complémentaire – nécessité de justification. Dans un arrêt du 8 décembre 1995, le Conseil d’État a sanctionné le recours à un marché négocié avec le sculpteur, prestataire initial, pour une commande complémentaire à une fontaine, considérant qu’il n’était pas prouvé que ce sculpteur était le seul à pouvoir exécuter la prestation complémentaire ( CE, 8 déc. 1995, Préfet de Haute-Corse, n° 168253).Dans le même sens, si les dispositions de l’article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle justifie à ce qu’un fondeur bénéficie d’un droit de propriété artistique sur la sonorité originale, la protection ainsi reconnue se limite aux cloches elles-mêmes, non à l’adjonction de cloches supplémentaires qui n’a pas pour effet d’altérer le timbre des cloches déjà installées (CAA Lyon, 5 avril 2012, Sté fonderies des cloches Paccard, n° 10LY02298). ■ ■ L’achat d’une sculpture sur maquette constitue une commande d’œuvre d’art, soumise au CMP. La préfiguration sur maquette d’une œuvre d’art à réaliser ultérieurement à taille réelle ne constitue pas une œuvre d’art existante au sens des dispositions de l’article 3-10° du CMP. L’achat d’une sculpture, non encore créée dans sa version définitive, s’analyse comme une commande d’œuvre d’art, régie par les dispositions du code (Cour administrative d’appel de Marseille, 30 septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/ Commune de Le Barcares, n°11MA00299). ■ ■ ■ Oeuvres existantes. Ne rentre pas dans la catégorie des oeuvres « existantes » au sens des dispositions du 11° de l’article 3 du code des marchés publics une maquette réalisée par un artiste (TA Montpellier, 19 novembre 2010, Ass. le Citoyen Barcaresien c/ Cne de Le Barcares, n° 09038364).Considérant qu’il est constant que la décision en cause par laquelle le maire a passé commande de la réalisation d’une sculpture monumentale en vue de son implantation avenue de la Condalère, a été prise en l’absence de mesure de publicité, et sans mise en concurrence ; que, eu égard aux finalités dont les dispositions du code des marchés publics tendent à assurer le respect, l’oeuvre de M.C…, présentée à la commune sous forme d’une maquette, ne pouvait être regardée, à la date de la décision en litige, comme étant une oeuvre d’art existante au sens de l’article 3, 11° du code des marchés publics ; qu’ainsi, la commune a non pas procédé à l’acquisition d’une oeuvre d’art mais entendu faire, au vu de cette maquette, réaliser un oeuvre destinée à être exposée sur le domaine public ; que, par suite, les dispositions de l’article 3 du code des marchés publics ne permettaient pas à la commune du Barcarès de s’abstenir de procéder préalablement à la commande envisagée, aux mesures de publicité et à une mise en concurrence (CAA Marseille, 20 sept. 2013, n° 11MA00299) ■ ■ ■ Prestations connexes. Cette exclusion ne saurait en outre s’étendre aux marchés de services connexes tels l’assurance ou le transport des oeuvre. ■ ■ ■ Oeuvres à créer. Pour les œuvres à créer, le pouvoir adjudicateur pourra mettre en oeuvre la procédure de passation de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour raison artistique notamment, sous réserve cependant que ses conditions d’application soient réunies (CE, 8 déc. 1995, préfet du département de la Haute-Corse, n° 168253). ■ ■ ■ Livres patrimoniaux. Le Manuel du patrimoine en bibliothèque (sous la direction de Raphaële Mouren. Paris : Ed. du Cercle de la Librairie, 2007) établit une liste de ce que l’on peut classer dans les documents patrimoniaux : les livres anciens (plus de 100 ans d’âge), la presse ancienne, les manuscrits, les collections iconographique, les œuvres d’art, la bibliophilie contemporaine, les livres-objets. /ihc-hide-content]
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires associées : raison technique Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires associées : droit d'exclusivité Si l’exclusivité permet de ne pas mettre en œuvre de procédure de passation, c’est à l’acheteur de démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu’aucun autre procédé ne peut satisfaire ses besoins
– La prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable ne doit exister et l’absence de concurrence ne doit pas résulter d’une réduction artificielle des caractéristiques du marché ;
– La nécessité de recours à cet opérateur résulte soit de raisons artistiques, soit de raisons techniques, soit de raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité.L’opérateur doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins de l’acheteur.
– dès lors que d’autres sociétés pouvaient réaliser les prestations commandées pour la gestion du stationnement sur la voie publique30 ;
– lorsque la préservation de l’homogénéité des travaux dans un programme de réhabilitation ne permettait pas d’établir que la société titulaire d’un premier marché public de travaux était la seule à qui la commune pouvait demander la réalisation des travaux suivants31 .
– lorsque le pouvoir adjudicateur, bien que visant à assurer l’interopérabilité de la flotte pour réduire les coûts logistiques, opérationnels et de formation des pilotes, ne démontrait pas que les hélicoptères d’une marque particulière, qu’il avait déjà acquis dans le cadre d’un marché antérieur, seraient les seuls à posséder les spécificités requises, ni en quoi un changement de fournisseurs aurait été de nature à entraîner des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien disproportionnées32 .
– lorsque, bien que d’autres sociétés soient à même de collecter les déchets d’une communauté d’agglomération en vue de leur traitement sur le site, seule la société titulaire, propriétaire du centre et titulaire d’une autorisation d’exploitation de celui-ci, est en mesure d’assurer la prestation de traitement des déchets33 .
– lorsqu’une entreprise, qui a acquis les brevets de fabrication de dalles, est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation provisoire de désordres et de consolidation portant sur ces dalles34 .
– pour l’achat de billets, dont le seul distributeur serait le club de football concerné35 .La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Oeuvre d’art – Raisons artistiques
– lorsque l’acheteur confiait à des associations l’organisation et la direction artistique d’un festival départemental sans établir en quoi ces prestations n’auraient pas pu être exécutées par d’autres organismes40 ;
– lorsque l’acheteur n’a pu exciper de raisons artistiques particulières qui auraient justifié que la commande d’une sculpture monumentale devant être implantée sur le domaine public soit confiée exclusivement à un artiste41 ;
– lorsque l’acheteur n’a pu établir que, même si la fontaine commandée, du fait de son caractère original, exigeait de la part des constructeurs des compétences particulières et un talent artistique, le tailleur de pierre choisi était le seul à pouvoir réaliser cette sculpture42 .
cf. Guide pratique de mise en oeuvre du 1% artistique[La suite du contenu est réservée aux abonnés
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