Conditions particulièrement avantageuses

Code de la commande Publique

Article L2122-1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

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Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

NOR: ECOM2014751D

ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/ECOM2014751D/jo/texte
Alias: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/2020-893/jo/texte

Publics concernés : acheteurs et opérateurs économiques.
Objet : simplification des procédures de marchés publics pour relancer l’économie.
Entrée en vigueur : le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication .
Notice : le décret a pour objet de simplifier les procédures de passation des marchés publics pour faciliter la relance de l’économie. D’une part, il relève à 70 000 euros hors taxes le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics de travaux conclus avant le 10 juillet 2021. D’autre part, il autorise, pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020, la conclusion de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence lorsque le marché répond à un besoin inférieur à 100 000 euros hors taxes et porte sur la fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire.
Références : le décret peut être consulté sur le site Légifrance (https://www.legifrance.gouv.fr).

Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l’économie, des finances et de la relance,
Vu le code de la commande publique, notamment son article L. 2122-1 ;
Vu la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifiée d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, ensemble la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions ;
Le Conseil d’Etat (section de l’administration) entendu,
Décrète :

Article 1

Jusqu’au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 2 

Pour des produits livrés avant le 10 décembre 2020, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée.
Ces dispositions sont applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 3

Le présent décret est applicable aux marchés publics conclus par l’Etat et ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Il entre en vigueur dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises le lendemain de sa publication.

Article 4

Le ministre de l’économie, des finances et de la relance, le ministre des outre-mer, le ministre de l’agriculture et de l’alimentation et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargée de l’industrie, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement1 , sont remplies2 . À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office3 . Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

1 CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02, pts. 19 et 37. 2 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 32. 3 CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n° 202792.

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Article R2122-5 

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve de l’article L. 2141-3, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre Etat.

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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve de l’article L. 2141-3 du CCP, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre État.

L’achat de fournitures et de services, certes à des conditions avantageuses, doit cependant répondre à un réel besoin de l’acheteur.

L’expression « procédure de même nature » renvoie à des procédures similaires à celles existant en droit français, et non pas à toute procédure aboutissant à des ventes à des conditions particulièrement avantageuses, à l’instar des ventes au déballage, des soldes ou des ventes en magasins d’usines ou des ventes effectuées par le service des domaines de l’État.

Trois conditions cumulatives doivent être remplies :
– le marché ne peut avoir que pour objet l’achat de fournitures ou de services ;
– cet achat doit être fait à des conditions particulièrement avantageuses, c’est-à-dire à des conditions financières très favorables pour l’acheteur, par rapport aux conditions normales du marché ;
– l’achat doit être réalisé auprès d’un fournisseur ou d’un prestataire de services en cessation définitive d’activité ou auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier , ou d’une procédure équivalente.

Ex. : L’acheteur peut acquérir un équipement dans le cadre d’une vente aux enchères faisant suite à la liquidation judiciaire du fournisseur.

Dans le cas où le marché est conclu avec un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier, ou à l’une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre État, l’acheteur doit s’assurer que l’opérateur ne se trouve pas dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner prévuà l’article L. 2141-3 du CCP. Cela signifie qu’un acheteur ne peut pas acheter, même à des conditions avantageuses, directement auprès d’un opérateur soumis à une procédure de liquidation judiciaire, à une mesure de faillite personnelle, à une interdiction de gérer ou à une procédure de redressement judiciaire sans que celui-ci ne justifie avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

L’acheteur peut donc conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article R. 2122-5 du CCP auprès d’un opérateur qui fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou d’une procédure de redressement, à condition que celui-ci ait été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

Au titre de la procédure de liquidation judiciaire, les actifs de l’opérateur peuvent être vendus par le liquidateur ou le juge-commissaire (52 Art. L. 642-18 à L.642-20-1 du code de commerce). L’acheteur peut donc également procéder à l’achat de fournitures aux conditions avantageuses auprès de ces derniers.