Article L2153-1 à R2153-5

Code : Commande Publique

Section 1 : Principes généraux

Article L2153-1
Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

L’acheteur garantit aux opérateurs économiques ainsi qu’aux travaux, fournitures et services issus des Etats parties à l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l’Union européenne.
Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont précisées par voie réglementaire.
Pour l’application du présent livre, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.

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En application de l’article 25 de la directive 2014/24/UE, les pouvoirs adjudicateurs doivent accorder aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques signataires de l’AMP ou d’autres accords internationaux un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l’Union. Le Code de la commande publique transpose sur ce point la directive.

Accord sur les marchés publics (AMP)

L’Accord sur les marchés publics a été conclu au terme de l’Uruguay round en 1994 dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (« OMC »). Il porte spécifiquement sur les marchés publics afin d’ouvrir ces derniers à la concurrence internationale.

L’AMP s’applique aux marchés de fournitures, à certains marchés de services et aux marchés de travaux dont le montant dépasse des seuils exprimés en droit de tirage spéciaux du FMI (DTS), lesquels, convertis tous les ans en euros, correspondant aux seuils communautaires au code de la commande publique (Tableau récapitulatif des seuils).
Son champ d’application est précisé dans les annexes de l’appendice I :
  • Annexe 1 vise les pouvoirs adjudicateurs
  • Annexe 2 vise les organismes de droit public
  • Annexe 3 concerne les autres entités (entités adjudicatrices)
  • Annexe 4 présente une liste de fournitures soumis à l’AMP
  • Annexe 5 présente une liste de services soumis à l’AMP
  • Annexe 6 concerne les services de construction soumis à l’AMP
  • Annexe 7 est une note générale

Article R2153-1 

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondées sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs économiques autorisés à soumettre une offre, en tenant compte du champ géographique et sectoriel des accords internationaux mentionnés par l’article L. 2153-1 ainsi que des éventuelles restrictions qu’ils comportent.

Article R2153-2
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les pays et les secteurs pour lesquels les mesures visées à l’article R. 2153-1 ne peuvent être introduites sont précisés en tant que de besoin et en fonction du contenu des accords mentionnés à l’article L. 2153-1, par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code.

Section 2 : Marchés de fournitures des entités adjudicatrices

Article L2153-2 

Lorsque une offre présentée dans le cadre de la passation d’un marché de fournitures par une entité adjudicatrice contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays, ou auxquels le bénéfice d’un tel accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne, cette offre peut être rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits composant cette offre, dans des conditions prévues par voie réglementaire.
Lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution, une préférence peut être accordée à l’une d’entre elles dans des conditions prévues par voie réglementaire.

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L’article 85 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 prévoit que « toute offre présentée pour l’attribution d’un marché de fournitures peut être rejetée lorsque la part des produits originaires des pays tiers, déterminés conformément au règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil établissant le code des douanes de l’Union, excède 50 % de la valeur totale des produits composant cette offre ». Cette règle européenne a été transposée en droit français à l’article L. 2153-2 du code de la commande publique

2021, Guide des marchés publics de fournitures dans les industries de réseaux, ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance

L’article L. 2153-2 du code de la commande publique prévoit un système d’exclusion et un droit de préférence en faveur des offres composées en majorité de produits d’origine européenne dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Cela suppose que l’acheteur agisse en tant qu’entité adjudicatrice et que le marché public en cause soit un marché de fournitures au sens de l’article L. 1111- 3 du même code. Pour une mise en œuvre efficace de ce dispositif, il est recommandé d’intégrer certaines mentions dans les documents de la consultation et de doubler ce dispositif par des clauses d’exécution spécifiques.

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Article R2153-3 

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Pour l’application de l’article L. 2153-2, une offre peut être rejetée lorsque la part des produits originaires de pays tiers excède 50 % de la valeur totale des produits composant cette offre. Pour l’application du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits.

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Lors de l’étude de l’offre, seule compte l’origine des produits composant l’offre. La nationalité de l’entreprise soumissionnaire est sans incidence. Ainsi, une entreprise française qui présenterait une offre comportant plus de 50 % de produits fabriqués dans un pays tiers concerné par ce dispositif, comme par exemple la Chine, pourrait légalement voir son offre rejetée pour cette seule raison. À l’inverse, une entreprise étrangère établie sur le territoire français et présentant une offre comportant plus de 50 % de produits fabriqués en France ne pourra pas être écartée du marché sur ce fondement. Cette possibilité de rejet se transformera en obligation de rejet de cette offre si, au cours de la même procédure, l’une au moins des offres reçues était rejetée sur ce fondement, pour des raisons d’égalité de traitement (Guide des marchés publics de fournitures dans les industries de réseaux, 2021).

Article R2153-4
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution, une préférence est accordée à celle des offres qui ne peut être rejetée en application de l’article R. 2153-3. Les offres sont considérées comme équivalentes si l’écart entre leur prix respectif n’excède pas 3 %.
Toutefois, ce droit de préférence n’est pas mis en œuvre lorsque l’acceptation de l’offre obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques techniques différentes de celles du matériel qu’elle possède déjà et entraînerait une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien ou des coûts disproportionnés.

Article R2153-5

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

La liste des pays et des secteurs couverts, à la date de sa publication, par un accord mentionné à l’article L. 2153-2 est précisée en tant que de besoin par un arrêté du ministre chargé de l’économie. Cet arrêté précise également, pour un pays ou un secteur donné, si, en fonction du contenu de ces accords, les engagements conclus comportent des restrictions de nature à empêcher un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés des pays tiers.

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2021, Guide des marchés publics de fournitures dans les industries de réseaux

La mise en œuvre du dispositif applicable aux opérateurs économiques de pays tiers n’est pas conditionnée à l’adoption de l’arrêté mentionné à l’article R. 2153-5 du code de la commande publique, qui est facultatif. Bien que cet arrêté n’ait pas été publié, cette circonstance est sans incidence sur l’applicabilité du dispositif puisque les accords commerciaux conclus par l’Union européenne sont en vigueur

Les États parties à l’Espace économique européen (EEE) qui ne sont pas membres de l’Union européenne ne sont pas assimilés à des États tiers. Cela concerne l’Islande, la Norvège et le Liechtenstein. Les offres originaires de ces pays ne peuvent donc pas être écartées sur ce fondement.

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