Acte d’engagement (AE) – Signature des parties

Code : Commande Publique

L’acte d’engagement est la pièce constitutive du marché, signée par le candidat à un marché public ou un accord cadre dans laquelle il établit son offre et s’engage à se conformer aux clauses du cahier des charges et à respecter le prix proposé.

Pour simplifier le dépôt des offres, le Code de la commande publique ne fait plus obligation aux candidats soumissionnant seuls ou sous forme de groupement, de signer l’offre présentée. Il n’est demandé qu’à la fin de la procédure pour formaliser le marché ou l’accord-cadre conclu.

Ce document, une fois signé par le candidat retenu, est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur. Le Code de la commande publique ne mentionne plus expressément l’acte d’engagement au rang des documents de marchés. Il demeure malgré tout imposé par l’essentiel des administrations et relayé par la Directions des Affaires Juridiques de Bercy via le formulaire ATTRI1 (ex-DC3). Il s’agit du seul document signé au titre du marché, sauf exigences particulières des administrations.

En cas de groupement, le formulaire peut, soit être signé par tous les membres du groupement en l’absence de mandataire habilité à signer l’offre du groupement, soit par le mandataire qui a reçu mandat pour signer l’offre du groupement, et qui produit alors en annexe du formulaire ATTRI1 les pouvoirs émanant des autres membres du groupement.

Dispositions du Code de la commande publique

Article R2182-1

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l’acheteur.

Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique.

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Après le respect d’un délai de suspension, obligatoire en procédure formalisée, au cours duquel un référé précontractuel peut éventuellement être engagé, le marché public est signé par l’acheteur et notifié au titulaire. Lorsque le marché public répond à un besoin d’un montant égal ou supérieur aux seuils européens, un avis d’attribution doit être publié. Cette formalité, qui achève la procédure de passation, permet de faire courir les délais de recours contentieux contre la procédure et le contrat.

Procédures formalisées

DAJ 2019 – L’achèvement de la procédure : conclusion du marché public et mesures de publicité

La suspension de la signature du marché

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la signature du contrat par l’acheteur ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai de 11 jours, à compter de la date d’envoi de la notification de rejet et d’attribution ou de 16 jours si l’envoi de la notification n’a pas été réalisée par voie électronique.

Ce délai de computation s’opère de date à date, c’est-à-dire du jour d’envoi de la décision de rejet jusqu’au dernier jour du délai inclus. Ainsi, l’envoi de la notification de rejet d’une offre le 28 décembre 2010 entraîne l’expiration du délai de suspension le 12 janvier au soir. L’acheteur peut donc régulièrement signer le contrat dès le 13 janvier 201153 . Ce délai de suspension (ou de « standstill ») a pour objet de permettre aux candidats évincés d’exercer le référé précontractuel, prévu aux articles L.551-1 et suivants du code de justice administrative54 .

Le respect de ce délai ne s’impose pas dans le cas où le marché est attribué au seul candidat ayant participé à la consultation.

Les marchés subséquents à un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique sont également dispensés du respect du délai de suspension de signature 55 . Toutefois, pour ces deux dernier cas, les acheteurs peuvent fermer la voie du référé contractuel en notifiant aux titulaires ou aux participants le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre et en respectant un délai d’au moins 16 jours entre l’envoi de cette notification et la date de conclusion du marché, délai réduit à 11 jours en cas d’envoi dématérialisé56 . Le 2° de l’article R. 2181-3 du code (marchés classiques) et l’article R. 2381-1 du code (les marchés de défense ou de sécurité) précisent que la notification de l’attribution du marché public doit mentionner la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public.

La solution posée par le juge administratif selon laquelle l’acheteur ne peut se contenter uniquement de rappeler le délai minimum prévu par les textes se trouve désormais consacrée par le droit, celui-ci devant indiquer précisément la date à laquelle pourra être signé le marché en cause57. Si la notification adressée aux candidats évincés n’indique pas le délai de suspension, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d’effet le contrat en l’annulant ou le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat58. En effet, en l’absence d’indication du délai de suspension qu’il s’impose, l’acheteur ne peut le respecter. Pour un marché signé deux jours après l’envoi aux candidats de la notification du rejet de leur offre sans mention du délai de suspension, le juge administratif a ainsi infligé une pénalité financière de 10 000 euros59 .

53 CE, 2 août 2011, Société Clean Garden, n°347526. 54 Ou, pour les contrats de droit privé, aux Art 2 et s. de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. 55 2° de l’Art. R. 2182-2 du code (marchés classiques) et 2° de l’Art. R. 2382-2 du code (marchés de défense ou de sécurité) . 56 Art. L. 551-15 et R. 551-7-1 du code de justice administrative ou Art. 1441-3-1 du code de procédure civile. 57 En effet, dès lors que le délai prévu à l’Art. 80 du code des marchés publics dans sa version de 2006 n’était qu’un minimum, le pouvoir adjudicateur devait indiquer dans la notification le délai de suspension qu’il entendait s’imposer. CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854. 58 CE, Société Bancel, 3 décembre 2014, n° 366153 a précisé que « les vices tenant tant à l’absence de mention de ces voies et délais de recours qu’au non-respect de ce délai de suspension n’affectent pas la validité du contrat et ne sauraient, en conséquence, justifier son annulation ou sa résiliation ». 59 CE, 30 novembre 2011, DPM Protection, n°350788.

■ ■ ■ Délais de carence du référé pré-contractuel. « Le juge des référés ne peut statuer avant le seizième jour à compter de la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat aux opérateurs éconmiques ayant présenté une candidature ou une offre. Ce délai est ramené au onzième jour lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice justifie que la décision d’attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés » (CJA R. 551-5).

« Dans le cas des demandes présentée avant la conclusion de contrats mentionnés au premier alinéa de l’article L. 551-15 [contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication ; contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a accompli la même formalité], le juge ne peut statuer avant le onzième jour à compter de la publication de l’intention de conclure le contrat » (CJA R. 551-5).

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Article R2182-2

Le respect du délai mentionné à l’article R. 2182-1 n’est pas exigé :

1° Lorsque le marché est attribué au seul opérateur ayant participé à la consultation ;

2° Pour l’attribution des marchés subséquents, fondés sur un accord-cadre, ou des marchés spécifiques fondés sur un système d’acquisition dynamique.

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DAJ 2019 – L’achèvement de la procédure : conclusion du marché public et mesures de publicité

Le respect de ce délai ne s’impose pas dans le cas où le marché est attribué au seul candidat ayant participé à la consultation.

Les marchés subséquents à un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique sont également dispensés du respect du délai de suspension de signature 55 . Toutefois, pour ces deux dernier cas, les acheteurs peuvent fermer la voie du référé contractuel en notifiant aux titulaires ou aux participants le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre et en respectant un délai d’au moins 16 jours entre l’envoi de cette notification et la date de conclusion du marché, délai réduit à 11 jours en cas d’envoi dématérialisé56 . Le 2° de l’article R. 2181-3 du code (marchés classiques) et l’article R. 2381-1 du code (les marchés de défense ou de sécurité) précisent que la notification de l’attribution du marché public doit mentionner la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public.

55 2° de l’Art. R. 2182-2 du code (marchés classiques) et 2° de l’Art. R. 2382-2 du code (marchés de défense ou de sécurité) . 56 Art. L. 551-15 et R. 551-7-1 du code de justice administrative ou Art. 1441-3-1 du code de procédure civile.

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Article R2182-3

Le marché peut être signé électroniquement, selon les modalités fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie qui figure en annexe du présent code.

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Signature électronique

Arrêté du 22 mars 2019 relatif à la signature électronique des contrats de la commande publique
NOR: ECOM1830224A
Version consolidée au 12 avril 2019

Article 1 

Lorsque la signature électronique est requise pour tout document sous forme électronique d’un contrat de la commande publique, il est signé selon les modalités prévues au présent arrêté.

Article 2


I. – Les acheteurs, les autorités concédantes et les opérateurs économiques utilisent une signature électronique conforme aux exigences du règlement susvisé, relatives à la signature électronique avancée reposant sur un certificat qualifié.

II. – Le certificat de signature électronique qualifié entre au moins dans l’une des catégories suivantes :

1° Un certificat qualifié délivré par un prestataire de service de confiance qualifié répondant aux exigences du règlement susvisé ;

2° Un certificat délivré par une autorité de certification, française ou étrangère, qui répond aux exigences équivalentes à l’annexe I du règlement susvisé.

Article 3 

Les formats de signature sont XAdES, CAdES ou PAdES tels que mentionnés aux articles 1 et 2 de la décision d’exécution (UE) n° 2015/1506 de la Commission du 8 septembre 2015 susvisée.

Article 4

Le signataire utilise le dispositif de création de signature électronique de son choix.

Article 5

I. – La validité de la procédure de vérification de la signature se constate par un contrôle fonctionnel qui porte au minimum sur les points suivants :
1° L’identité du signataire ;
2° L’appartenance du certificat du signataire à l’une des catégories de certificats mentionnées à l’article 2 ;
3° Le respect du format de signature mentionné à l’article 3 ;
4° Le caractère non échu et non révoqué du certificat à la date de la signature ;
5° L’intégrité du document signé.
II. – Ces vérifications peuvent être effectuées de manière automatisée, à l’exception de la vérification de l’identité du signataire.
Le système utilisé pour valider la signature électronique fournit le résultat du processus de validation et permet de détecter tout problème relatif à la sécurité.

Article 6 

Le mode d’emploi permettant de procéder à la vérification de la validité de la signature électronique est mis gratuitement à disposition lors du dépôt de document signé.
Toutefois, lorsque le signataire utilise le certificat visé au 1° du II de l’article 2 et l’outil de création de signature électronique proposé par le profil d’acheteur, il est dispensé de transmettre la procédure de vérification de la signature électronique.

Article 7

La signature électronique peut être apposée au moyen d’un parapheur électronique.
Le parapheur électronique est un outil disposant de fonctions autorisant, au moins, le regroupement de documents à valider ou signer, la signature d’un même document par plusieurs signataires, sans en altérer l’intégrité, que l’utilisation soit locale ou en ligne.

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Formulaires associés : ATTRI 1

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Régime juridique de l’acte d’engagement

En application du Code de la commande publique, l’acte d’engagement n’a plus à être demandé (signé) dès le dépôt de l’offre. Alors qu’un acte d’engagement était autrefois requis de l’opérateur économique soumissionnaire lors du dépôt de son offre, sa signature n’est plus aujourd’hui requise qu’au stade de l’attribution du marché.

L’acheteur peut néanmoins exiger la signature de l’acte d’engagement lors du dépôt de l’offre, sous réserve de l’avoir expressément prévu dans le règlement de consultation (QE n° 21405, rép. min. publiée au JO Sénat du 16 juin 2016).

L’acte d’engagement est signé par le candidat individuel ou l’ensemble des membres du groupement ou, en cas d’habilitation donnée par tous les membres du groupement, par le mandataire. En signant l’acte d’engagement, le candidat adhère aux clauses et spécifications du marché ou de l’accord-cadre (documents constitutifs du marché ou de l’accord-cadre, tels que le CCAG, le CCAP et le CCTP).

En cas de groupement, l’acte d’engagement est un document unique qui indique :

  • pour les groupements conjoints : le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s’engage à exécuter ;
  • pour les groupements solidaires : le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser.

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Conséquences de la signature de l’acte d’engagement, ou de son absence, par les candidats

DAJ 2020 – L’achèvement de la procédure : conclusion du marché public et mesures de publicité

L’acheteur doit également vérifier que le signataire de l’offre dispose bien de la capacité juridique pour engager l’opérateur économique ou le groupement qu’il représente. Il peut exiger, à cette fin, l’ensemble des justificatifs nécessaires29. Pour les groupements en particulier, l’acheteur doit exiger l’habilitation du mandataire signée par l’ensemble des membres. Si l’attributaire pressenti ne peut produire les documents justificatifs demandés par l’acheteur dans les délais impartis, sa candidature devra être rejetée conformément à l’article R. 2144-7 du code (marchés classiques) et à l’article R. 2344-4 du code (marchés de défense ou de sécurité).

Ces derniers articles n’envisagent pas, en revanche, le cas où l’attributaire pressenti ne signerait pas son offre. Dans une telle hypothèse, l’acheteur pourrait reprendre l’analyse des offres. Le juge administratif a, en effet, admis que l’acheteur pouvait procéder à un nouvel examen des offres et retenir l’offre d’une société autre que celle initialement retenue lorsque la décision d’attribution du pouvoir adjudicateur a été fondée sur des éléments entachés d’erreur matérielle30, de fraude31 ou de dol. Or, dès lors que le soumissionnaire ne signe pas l’offre sur laquelle l’acheteur pouvait, au moment de son analyse, raisonnablement penser qu’il s’était engagé, il peut être considéré que la décision de l’acheteur a été fondée sur un comportement trompeur du candidat, justifiant ainsi la reprise de l’examen des offres.

A condition de l’avoir prévu dans les documents de la consultation, l’acheteur pourrait également solliciter directement le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après.

En outre, si le titulaire pressenti refuse de signer l’offre ou s’abstient de le faire dans les délais prescrits :
– L’acheteur peut, sur la base du commencement de preuve d’engagement (l’offre transmise et qui n’a pas été signée), rechercher la responsabilité de l’opérateur économique et, notamment, lui réclamer la différence entre le montant de son offre et le montant de l’offre qu’il a été amené à signer du fait qu’il a dû conclure le marché avec un soumissionnaire moins bien classé ;
– L’acheteur doit se poser la question d’une éventuelle entente avec un autre candidat (offre de couverture) et, en cas de doute, signaler les faits aux services de la DGCCRF pour éviter de se faire complice d’une telle pratique. Si l’opérateur économique concerné se représente lors d’une prochaine procédure, l’acheteur pourrait juridiquement exiger de lui, en cours d’analyse des candidatures et des offres, qu’il signe ses engagements et produise immédiatement les habilitations nécessaires, afin d’éviter que la difficulté ne se reproduise.

27 Disponible sur le site de la direction des affaires juridiques à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/formulaires/ATTRI/imprimes_attri /ATTRI1-2016.doc. 28 L’acheteur peut, en effet, pour les marchés de défense ou de sécurité imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique (Art. R. 2332-11 du code). ). 29 CE, 24 février 2016, Société SNN, n° 394945. 30 CAA Paris, 10 février 2004, Préfet des Yvelines c/Opievoy, n° 99PA01947. 31 CE, 8 décembre 1997, Société A 2 IL, n° 154715. 32 CE, Société Coignet, 30 novembre 1990, n° 53636.

La signature de l’acte d’engagement par les candidats rend leur offre irréversible et lie les entreprises quant aux conditions de leurs offres si jamais elles sont déclarées attributaires. Il existe malgré tout certaines conditions de recevabilité associées tout comme certaines conditions de compétences ou de formes liées à la signature d’un acte d’engagement qui sont à connaître.

N.B. : Alors qu’un acte d’engagement était autrefois requis de l’opérateur économique soumissionnaire lors du dépôt de son offre, sa signature n’est plus aujourd’hui requise qu’au stade de l’attribution du marché. Les jurisprudences antérieures à l’entrée en vigueur de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret 2016-360 du 25 mars 2016 ne s’appliquent donc plus que si la production d’un acte d’engagement signé était exigée dans les documents de la consultation.

Précédente réglementation (CMP 2006)


■ ■ ■ Irrecevabilité de l’offre non signée [Ancienne réglementation]. Le code des marchés publics prévoit que seuls peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus au plus tard à la date limite qui a été fixée pour la réception des offres. Ces dispositions imposent aux entrepreneurs de déposer avant la date limite un dossier complet comprenant un acte d’engagement dûment signé par eux, conformément aux dispositions de l’article 11.

La signature de l’acte d’engagement par le candidat à un marché public, avant la date limite de remise des offres, constitue une formalité substantielle dont la méconnaissance est de nature à entrainer le rejet de son offre (sous l’empire du code de 2004, cf. CAA Bordeaux, 4 mars 2010, Sté Nicollin, n° 08BX02366).
Une offre ne comportant pas d’acte d’engagement signé est ainsi irrecevable et doit être écartée par la commission d’appel d’offres (l’article 11 du code des marchés publics définissant l’acte d’engagement comme un acte « signé », il en résulte que la pièce fournie non signée doit être considérée comme absente et non régularisable au stade de l’offre puisque dépassant le cadre des précisions ou compléments).
La circonstance que les annexes à l’acte d’engagement soient signées n’est à cet égard pas de nature à régulariser l’absence de signature de l’acte d’engagement lui-même qui constitue la pièce essentielle du marché  (CAA Bordeaux, 4 mars 2010, Sté Nicollin, n° 08BX02366) – voir en revanche sur l’incidence de la signature d’une annexe par le pouvoir adjudicateur : contre-signature par le pouvoir adjudicateurUne offre dont l’acte d’engagement n’est pas, avant la date limite de remise des offres, signé par une personne dûment mandatée ou habilitée à engager l’entreprise candidate, est irrégulière et doit être éliminée comme telle avant même d’être examinée (CE, 27 octobre 2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935).
■ ■ ■ Vice non régularisable après la date limite de réception des offres. L’absence de signature de l’acte d’engagement ne peut qu’être régularisée par l’entreprise avant la date limite de réception des offres ; la signature du marché postérieurement à cette date limite emporte la nullité du marché irrégulièrement conclu (CE, 3 nov. 1997, Préfet de la Marne c/ Cne de Francheville, n° 148150).
■ ■ ■ Document original. Un acte d’engagement, sur support papier, qui est signé manuscritement puis scanné n’a pas la valeur d’un document original. Il est assimilé à une copie. Il en est de même pour un acte d’engagement électronique signé électroniquement qui est imprimé (Les outils de la dématérialisation des marchés publics formalisés, DAJ 2008).
■ ■ ■ L’obligation de signature se limite à celle de l’acte d’engagement. Le Code des marchés publics impose la signature du seul acte d’engagement à peine de nullité, non le paraphe ou la signature de l’ensemble des documents contractuels auxquels se réfère l’acte d’engagement (Commission centrale des marchés : Marchés publ. 1980, n° 174, p. 13). Dans l’hypothèse où l’administration impose le paraphe ou la signature de ces documents, elle créé un motif supplémentaire d’irrecevabilité des offres pour des documents qu’elle a, au demeurant elle même établit.Le Ministère de l’économie a récemment réaffirmé cette position, exhortant les acheteurs à ne pas rendre obligatoire la signature de tous les documents : « Pour les offres, seul l’acte d’engagement devrait être signé électroniquement ; pas les annexes, ni les CCAP, CCTP… ! » (MINEFE, actualité des marchés, 2 août 2010)
Il a toutefois été admis, lorsque les candidats ont à produire des documents techniques établis par leurs soins, qu’une telle obligation puisse être imposée par l’administration, tel que par exemple dans le cadre d’un concours ou d’offres en variantes (Commission centrale des marchés : Marchés publ. 1982, n° 190, p. 5). Cette obligation représente malgré tout une contrainte supplémentaire pour les candidats au demeurant destinée, non pas à protéger l’administration (dans la mesure où celle-ci conserve les seuls originaux) mais à faciliter le respect du cahier des charges sur le chantier. Plutôt que d’imposer à peine d’irrecevabilité la signature de ces documents au stade de la soumission, il est semble dès lors préférable d’en déplacer l’obligation au stade de la mise au point du marché.
■ ■ ■ Régularisation possible avant la date limite de réception des offres. L’absence de signature peut être régularisée par l’entreprise avant la date limite de réception des offres (CE, 10 déc. 1993, Sté Lopez Entreprise, n° 124529)
■ ■ ■ Régularisation impossible après la date limite de réception des offres. Le vice dont est ainsi entachée l’offre de l’entreprise n’est pas régularisable passé la date limite de réception des offres ; le code des marchés imposant aux candidat de remettre une offre complète avant cette date. La CAO dispose en ce cas d’une compétence liée pour écarter les offres concernées (CE, 3 nov. 1997, Préfet de la Marne c/ Cne de Francheville, n° 148150).
■ ■ ■ Engagement du candidat. La signature de l’acte d’engagement lie le candidat ; celui-ci ne peut refuser d’exécuter le marché, y compris lorsque le contrat n’a pas encore été approuvé par la personne publique (TA Strasbourg, 22 déc. 1970, OPHLM de Colmar c/ Wuest ; CE, 15 janv. 1986, Sté l’Habitat moderne, n° 37321).

■ ■ ■ Nullité d’un marché pour incompétence du représentant de la société – La personne publique doit vérifier que le candidat est habilité à signer Les offres doivent être signées par les entrepreneurs ou fournisseurs qui les présentent ou par leurs représentants dûment habilités (CE, 10 déc. 1993, n° 124529, Sté Lopez Entreprise ; CE, 28 nov. 1986, OPHLM Ivry-sur-Seine, Entreprise Quillery et Cie, n° 42984). Il appartient au pouvoir adjudicateur de vérifier que le représentant d’une société est dûment habilité, par les statuts ou par un mandat, pour signer en son nom un marché. La circonstance que le cosignataire aurait pu apparaître comme ayant qualité pour engager la société était sans incidence sur la nullité du marché (CE, 17 déc. 2008, Office public habitations Nice des Alpes-Maritimes, n° 282178).

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Modèle d’acte d’engagement : ATTRI1

 

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Clausier contractuel

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La signature des offres des candidats à un marché public n’est plus obligatoire. En effet, aucune disposition n’oblige les candidats à signer leur candidature et leur offre.

L’acheteur peut néanmoins exiger la signature de l’acte d’engagement lors du dépôt de l’offre, sous réserve de l’avoir expressément prévu dans le règlement de consultation (QE n° 21405, rép. min. publiée au JO Sénat du 16 juin 2016).

En revanche, le marché public étant un contrat qui formalise l’engagement des parties, il doit être signé par le candidat sélectionné et par l’acheteur public.

Clauses : l’absence d’obligation de signer les offres

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