Recherche – essais – Expérimentation

Code de la commande Publique

Article L2122-1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement1 , sont remplies2 . À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office3 . Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

1 CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02, pts. 19 et 37. 2 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 32. 3 CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n° 202792.

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Recherche – essais – Expérimentation : Pouvoirs adjudicateurs

Article R2122-10 

Un pouvoir adjudicateur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet l’achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement.

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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Les marchés de fournitures concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement, peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables par un pouvoir adjudicateur. Cette possibilité n’est pas offerte pour les marchés de services ou de travaux.
La dérogation ne s’applique pas aux marchés qui prévoient la production de fournitures en quantité visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement et concerne uniquement les marchés de fournitures qui ne peuvent être utilisées en l’état. Cela signifie que les prestations demandées doivent être, soit du matériel expérimental, soit du matériel devant être adapté en fonction des besoins des utilisateurs.
La formulation « sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement » signifie que ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il s’agit donc du cas particulier de prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes.
Ex. : Un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ne peut pas être conclu pour la mise au point d’un prototype préludant à la commercialisation ou pour l’achat de biens d’équipement destinés à des laboratoires de recherche ou d’expérimentation, même si ces biens sont achetés pour l’exécution de la recherche. Un contrat d’acquisition d’un matériel informatique et non informatique bien défini, décrit de manière très détaillée par le pouvoir adjudicateur, déjà présent sur le marché et qu’un fournisseur moyen du secteur aurait été en mesure de réaliser, n’est pas un contrat destiné à la fourniture de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement (Tribunal de l’Union européenne, 15 janvier 2013, Commission c. Royaume d’Espagne, Aff. T-54/11, points 41 à 45) .

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Recherche – essais – Expérimentation – Fournitures avantageuses : Entités adjudicatrices

Article R2122-11 

Une entité adjudicatrice peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables :
1° A des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. La passation d’un tel marché ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des marchés ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs ;
2° Ayant pour objet l’achat de fournitures qu’il est possible d’acquérir en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché.

 

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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Des marchés peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence par les entités adjudicatrices à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. Cette hypothèse s’étend aux marchés de travaux, de services et de fournitures.
Les prestations demandées doivent concerner, soit du matériel expérimental, soit du matériel devant être adapté en fonction des besoins des utilisateurs. Les marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate.
La passation d’un tel marché ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des marchés ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs. Cela signifie que le marché conclu sur le fondement du 1° de l’article R. 2122-11 du CCP ne doit pas avoir pour conséquence automatique l’attribution au même titulaire d’un marché ultérieur de recherche et de développement conclu avec un objectif de rentabilité. En outre, les entités adjudicatrices ne doivent pas non plus, dans le cadre d’un besoin d’acquisition ultérieur, restreindre les spécifications techniques dudit besoin à celles développées dans le cadre du marché initial de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement et couvertes par des droits de propriété exclusifs.
La formulation « sans objectif de rentabilité ou de récupération de coûts de recherche et de développement » signifie que ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il s’agit donc du cas particulier de prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes.

 

Fournitures avantageuses – Entités adjudicatrices

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’entité adjudicatrice peut avoir recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque le marché de fournitures est passé dans des conditions particulièrement avantageuses dès lors que le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché. Cette occasion doit se présenter dans une période de temps très courte et nécessiter que l’entité adjudicatrice puisse faire preuve de réactivité.

Les conditions posées par l’article R. 2122-5 du CCP ne sont pas reprises, offrant ainsi une plus grande souplesse aux entités adjudicatrices pour réaliser ces achats d’opportunité.

Voir aussi