Article R2113-4
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
Les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires Même si le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics du 26 septembre 2014516 utilise encore la notion de marché fractionné, les marchés à tranches conditionnelles constituent une catégorie spécifique de marchés publics, prévue à l’article 72 du code des marchés publics. 1. Qu’est-ce qu’un marché à tranches conditionnelles ? 1.1. Définition Les marchés à tranches conditionnelles sont définis à l’article 72 du code des marchés publics comme le marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles, dont la consistance, le prix et les modalités d’exécution sont définis en amont par le pouvoir adjudicateur. L’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision du pouvoir adjudicateur notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Le pouvoir adjudicateur est engagé sur la tranche ferme du marché. En revanche, il n’est pas engagé sur les tranches conditionnelles et peut décider de ne pas les affermir517. Le titulaire du marché est, quant à lui, engagé sur la totalité des tranches, y compris les tranches conditionnelles dès lors qu’elles sont affermies. Les marchés à tranches conditionnelles permettent aux acheteurs publics de réaliser un programme subdivisé en différentes étapes, qu’ils peuvent décider d’interrompre. 1.2. Distinction avec les marchés à bons de commande Les marchés à tranches conditionnelles et les marchés à bons de commande (article 77 du code) sont caractérisés par une incertitude sur la réalisation des prestations prévues au marché. Cette incertitude peut porter sur les conditions économiques, techniques ou financières qui ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de s’engager en une seule fois et définitivement sur l’ensemble des prestations à exécuter. Cependant, les marchés à tranches conditionnelles se distinguent des marchés à bons de commande pour plusieurs raisons. Dans un marché à bons de commande, l’étendue et le rythme du besoin à satisfaire ne sont pas toujours déterminés lors de la passation du marché, c’est pourquoi il peut être conclu sans prévoir de montant minimum et/ou maximum (article 77-I du code). A l’inverse, dans un marché à tranches conditionnelles, l’étendue du besoin à satisfaire est connue dès la passation du marché. L’incertitude qui caractérise les marchés à tranches conditionnelles ne porte pas sur le besoin à satisfaire mais sur sa mise en œuvre, c’est-à-dire sur la possibilité de réaliser ou non les prestations des tranches conditionnelles. Dans un marché à bons de commande, le pouvoir adjudicateur, dès lors qu’il a prévu un montant minimum, est engagé sur ce montant. Dans un marché à tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur n’est engagé que sur la tranche ferme. Il dispose ensuite de la possibilité d’affermir ou non les tranches conditionnelles qu’il a prévues. Enfin, la multi-attribution doit être écartée dans un marché à tranches conditionnelles518. Le titulaire du marché peut cependant être un groupement. 2. Quand recourir au marché à tranches conditionnelles ? La passation de ce type de marché est recommandée pour la réalisation de prestations que le pouvoir adjudicateur est capable de définir en amont mais auxquelles il n’est pas certain de faire appel, pour des motifs techniques, financiers, liés à la disparition du besoin ou encore au résultat de l’exécution de la tranche précédente. Le marché à tranches conditionnelles permet le lancement d’une consultation pour la réalisation d’un programme dont l’entière exécution n’est pas certaine, tout en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilité sur l’ensemble de l’opération. La conclusion d’un marché à tranches conditionnelles est particulièrement adaptée à la réalisation d’opérations de grande ampleur pour lesquelles la disponibilité des crédits nécessaires n’est pas assurée ou pour lesquelles le financement sera étalé dans le temps. Il peut être conclu tant pour des opérations de travaux que pour des prestations de services ou des fournitures. 3. Que doit contenir un marché à tranches conditionnelles ? Les pièces constitutives du marché à tranches conditionnelles doivent apporter les mêmes précisions que dans le cas d’un marché classique. Ces précisions sont énumérées à l’article 12 du code : l’identification des parties contractantes, la justification de la qualité de la personne signataire du marché, la définition de l’objet du marché, etc. En outre, conformément au 13° du I de l’article 12, « les éléments propres aux marchés à tranches conditionnelles » doivent être énoncés. Le marché doit notamment définir la consistance, le prix ou ses modalités de détermination, les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche et les conditions d’affermissement des tranches conditionnelles. 3.1. Objet du marché 3.1.1. Consistance des tranches La nature, l’étendue, le prix et les modalités d’exécution des prestations demandées doivent être explicitement prévus par le pouvoir adjudicateur (article 72 du code). Cette obligation s’impose pour la tranche ferme mais aussi pour la ou les tranches conditionnelles, l’incertitude ne portant pas sur le contenu mais uniquement sur la mise en œuvre d’une partie du marché. Si le pouvoir adjudicateur n’est engagé que sur la tranche ferme et peut décider de ne pas affermir les tranches conditionnelles, il doit les faire figurer dans les documents de la consultation et en donner une définition précise. A ce titre, le défaut de définition avec suffisamment de précision des exigences relatives au contenu de la prestation, objet de la tranche conditionnelle, justifie l’annulation de la procédure pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence519. La décision d’affermissement d’une tranche ne peut apporter d’éléments nouveaux venant modifier le marché initial. Seul un avenant conclu dans les conditions del’article 20 du code est susceptible d’être utilisé pour ce faire. (…) 3.2. Prix des prestations Les marchés à tranches conditionnelles sont soumis à la réglementation générale sur les prix520, qui exige que les documents contractuels fixent un prix déterminé ou, à tout le moins, déterminable. Le prix des prestations de chaque tranche est déterminé dans le marché. Il est toutefois possible de prévoir des prix provisoires pour les tranches conditionnelles sous réserve que les conditions de l’article 19-I-3° du code521 soient remplies. Lorsqu’un marché à tranches est conclu à prix ferme, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions définies par les troisième à sixième alinéas du III del’article 18. Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d’exécution des prestations de la tranche. L’objectif est d’ajuster le prix lorsqu’un délai supérieur à trois mois s’est écoulé entre le moment où le candidat a fixé son prix et la date de début d’exécution des prestations. Attention : La décision d’affermissement d’une tranche ne doit pas être l’occasion de modifier le prix initialement fixé. 3.3. Durée du marché Les marchés à tranches conditionnelles, contrairement aux marchés à bons de commandes ou aux accords-cadres522, ne sont pas encadrés par un délai maximum de validité. En revanche, il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer dans le marché une durée d’exécution des prestations de chaque tranche. Le pouvoir adjudicateur peut également prévoir des délais d’affermissement des tranches. Cela permet de donner aux candidats une visibilité sur la durée prévisionnelle du marché. Le pouvoir adjudicateur peut également prévoir une durée de validité du marché afin de lui fixer un terme. 4. Comment passer un marché à tranches conditionnelles ? 4.1. Calcul des seuils de publicité et de procédure Pour la détermination des seuils de procédure et de publicité, l’ensemble des tranches doit être pris en considération, en additionnant les montants estimés de chacune d’elles. Cette règle d’évaluation du montant estimé du besoin vise à respecter le principe de transparence des procédures défini à l’article 1er du code. En outre, elle permet aux candidats d’avoir une visibilité sur l’ensemble des prestations qui pourront être demandées et de s’engager en connaissance de cause. La procédure de passation d’un marché à tranches conditionnelles est déterminée en fonction de son montant, au regard des seuils prévus à l’article 26 du code. La publicité est déterminée en fonction des seuils définis à l’article 40 du code. 4.2. Comment remplir l’avis de publicité pour un marché à tranches conditionnelles ? Au sens du droit de l’Union européenne, les marchés à tranches conditionnelles sont des marchés publics « classiques » et non des accords-cadres. L’avis doit comporter la mention selon laquelle il s’agit d’un marché à tranches conditionnelles. Attention : 4.3. Comment analyser les offres ? Les candidats à l’attribution d’un marché à tranches conditionnelles doivent présenter une offre portant sur la totalité des tranches, y compris les tranches conditionnelles. En effet, leur engagement porte sur l’ensemble des tranches. A ce titre, l’offre d’un candidat ne portant que sur la tranche ferme doit être regardée comme irrégulière524, conformément à l’article 35-I-1° du code. Pour apprécier les offres et déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte de l’ensemble des tranches. Il n’est pas possible d’abandonner une tranche conditionnelle au stade de l’analyse des offres, car cela remettrait en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
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