En application de l’article L1100-1 du Code de la commande publique, « Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet : (…) 3° L’occupation domaniale.
DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats Le code de la commande publique encadre la possibilité pour les collectivités publiques de passer des conventions permettant d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages sur des dépendances domaniales (bail emphytéotique administratif et autorisation d’occupation temporaire). Les partenariats sectoriels ou les montages contractuels complexes (baux emphytéotiques hospitaliers149, « montages aller-retour » des besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armées ou des services du ministère de la défense150) sont intégrés dans le régime du marché de partenariat151 . Il existe désormais une distinction claire entre outils domaniaux et contrats de la commande publique. Les conventions d’occupation domaniale ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d’une mission de service public selon les besoins exprimés par la personne publique, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis au code de la commande publique : 149 Abrogation des Art. L. 6148-2, L. 6148-5 à L. 6148-5-3 et L. 6148-7 du code de la santé publique. 150 Abrogation de l’Art. L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques. 151 Voir en ce sens la fiche technique relative aux « marchés de partenariat ». |
Le bail emphytéotique administratif (BEA)
DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats Le bail emphytéotique est un contrat, régi par l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, aux termes duquel « le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction ». Les collectivités publiques peuvent conclure un bail emphytéotique administratif sur leur domaine privé ou public immobilier. Conditions de recours au BEA. En vertu de l’article L. 2341-1 du code général de la propriété des personnes publiques, l’État peut recourir au bail emphytéotique en vue de restaurer, réparer ou mettre en valeur un bien immobilier qui lui appartient. En vertu de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales peuvent y recourir : |
« Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif. Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l’affectation du bien résultant soit du bail ou d’une convention non détachable de ce bail, soit des conditions de la gestion du bien ou du contrôle par la personne publique de cette gestion, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie. Un tel bail ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur ou d’une autorité concédante soumis au code de la commande publique. Dans le cas où un tel bail serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine ».
Les autorisations d’occupation du domaine public (AOT)
« Une autorisation d’occupation temporaire ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison 19 de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante soumise à l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Dans le cas où un titre d’occupation serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine »
DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats L’État et ses établissements publics (articles L. 2122-6 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques), ainsi que les collectivités territoriales, leurs établissements et leurs groupements (articles L. 1311-5 et suivants du code général des collectivités territoriales), peuvent délivrer sur leur domaine public des autorisations d’occupation temporaires permettant d’accorder à des tiers des droits réels152 . Pour les collectivités territoriales, le recours aux AOT n’est possible qu’en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence. Pour l’État et ses établissements publics, le droit réel est limité aux ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par le titre d’occupation. Il convient de relever que lorsque l’autorité compétente délivre une autorisation d’occupation du domaine public en vue d’une utilisation économique de celui-ci, elle doit organiser une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester153 . À l’issue de la période d’occupation autorisée, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis, soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition. Les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier, dont le maintien à l’issue du titre d’occupation a été accepté, deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de la collectivité, de l’État ou de l’établissement154 . 152 Il convient de signaler que des règles propres à l’utilisation du domaine public existent, que la présente fiche ne peut reprendre (utilisation compatible avec l’affectation, règles particulières au domaine public naturel, etc.). 153 Article L.2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques. 154 CE, 27 février 2013, Ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État, n° 337634. |
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