Indemnité d’attente ou de dédit

Code : Commande Publique

Le marché peut prévoir que, lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire bénéficie d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit. Il s’agit d’une simple faculté pour le pouvoir adjudicateur. Toutefois, les indemnités d’attente permettent aux entreprises de proposer des prix plus attractifs. A ce titre, le versement d’une indemnité d’attente ou de dédit peut être utile notamment dans les marchés de travaux pour compenser les coûts fixes supportés par le titulaire liés au déploiement du chantier et à l’immobilisation des moyens nécessaires à l’exécution des travaux (Vade-mecum des marchés publics, DAJ 2015).

Dispositions du code de la commande publique

Article R2113-6 

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l’acheteur de l’affermir, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché.
Lorsqu’une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou de dédit.

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Vade-mecum des marchés publics

DAJ 2015

5. Exécution du marché à tranches conditionnelles

5.1. Exécution de la tranche ferme

Le pouvoir adjudicateur est engagé sur la tranche ferme du marché. Il doit donc veiller à ce que celle-ci puisse être exécutée (crédits suffisants, etc…). L’exécution de la tranche ferme suit les prescriptions définies dans les documents du marché.

5.2. Exécution des tranches conditionnelles

Décision unilatérale d’affermissement des tranches conditionnelles

Comme le précise l’article 72 du code, « l’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision du pouvoir adjudicateur, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché ». Le pouvoir adjudicateur n’est pas dans l’obligation d’affermir la ou les tranche(s) conditionnelle(s). Il peut y renoncer pour des motifs financiers, techniques ou en raison de la disparition du besoin ou d’une mauvaise exécution de la tranche précédente525. Si le pouvoir adjudicateur décide d’affermir une tranche, cette décision doit être notifiée au titulaire, qui devra alors exécuter la tranche dans les conditions prévues par les documents du marché.

La décision d’affermissement est une décision expresse et unilatérale prise par le pouvoir adjudicateur. Elle peut prendre, dans les marchés de travaux, la forme d’un ordre de service. L’affermissement doit porter sur la totalité de la tranche concernée.

Attention : La décision d’affermissement, décision unilatérale du pouvoir adjudicateur, n’a pas à être opérée par voie d’avenant. En outre, la décision d’affermissement ne peut pas avoir pour effet de modifier le contenu de la prestation demandée.

En cas de non affermissement, le titulaire du marché est désengagé en ce qui concerne l’exécution de la tranche. En outre, les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d’un autre marché526. Néanmoins en matière de maîtrise d’œuvre, pour les opérations de bâtiment relevant de la loi MOP, la mission de base doit faire l’objet d’un contrat unique. Dès lors, l’ensemble des tranches du marché qui seront exécutées le seront par le titulaire du contrat, sauf exception prévue par l’article 17 du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé527.

Délai d’affermissement des tranches conditionnelles

Il est recommandé de prévoir, dans le marché, un délai raisonnable d’affermissement pour chacune ou pour l’ensemble des tranches conditionnelles afin de ne pas porter tort aux entreprises qui immobilisent leurs moyens pour répondre à l’exécution de ces tranches. En outre, fixer un délai raisonnable d’affermissement évite que les candidats ne répercutent sur leur prix l’anticipation des coûts d’immobilisation à supporter.

Si le marché prévoit un délai d’affermissement des tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur doit s’y conformer. Une fois le délai d’affermissement dépassé, le titulaire est désengagé en ce qui concerne l’exécution de la tranche concernée.

En l’absence de tels délais mentionnés au marché, le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter la possibilité d’affermir les tranches conditionnelles à une durée de validité du marché qu’il aura fixée. Ainsi, le titulaire est engagé pour l’ensemble des tranches du marché et ses obligations envers l’acheteur public ne cessent qu’au terme du délai de validité du marché. Une tranche conditionnelle non assortie d’un délai spécifique d’affermissement peut être affermie à tout moment pendant la durée de validité du marché sans que le titulaire ne puisse valablement s’y opposer. Sauf volonté contraire du pouvoir adjudicateur, la durée de validité du marché ne doit pas pouvoir être regardée comme interdisant ou restreignant l’exécution des prestations au-delà de son terme.

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Parmi les nouveaux CCAG, seuls le CCAG Travaux et MOE prévoient le cas des indemnités d’attente ou de dédit. Il ira du rôle de l’acheteur que d’intégrer, si besoin, des clauses identiques en cas d’usage des autres CCAG.

CCAG Travaux 2021

10.6. Rémunération en cas de tranches optionnelles :
Si le marché fixe un rabais pour une tranche optionnelle, le montant des sommes dues au titulaire pour les travaux de cette tranche est calculé en appliquant ce rabais à l’ensemble des prix applicables aux travaux de cette tranche optionnelle.
Si le marché fixe une indemnité de dédit en cas de non-exécution d’une tranche optionnelle, cette indemnité est due au titulaire, en tenant compte des stipulations prévues à l’article 18 en cas de prolongation ou de report des délais de réalisation des travaux, dès que lui est notifiée la décision de renoncer à l’exécution de cette tranche. Si le délai imparti par les documents particuliers du marché pour la notification de l’ordre de service prescrivant cette exécution est expiré, l’indemnité est due quinze jours après que le titulaire a mis le maître d’ouvrage en demeure de prendre une décision.
Si les documents particuliers du marché prévoient que, pour une tranche optionnelle, le titulaire a droit, à l’expiration d’un certain délai, à une indemnité d’attente, cette indemnité est due au titulaire, en tenant compte des stipulations prévues à l’article 18 en cas de prolongation ou de report des délais de réalisation, depuis l’expiration de ce délai jusqu’à la date fixée pour le démarrage des travaux dans l’ordre de service prescrivant l’exécution de la tranche optionnelle ou la date de la notification de l’ordre de service faisant connaître la décision de renoncer à cette exécution, ou bien, en l’absence d’une telle notification, dans le délai imparti par les documents particuliers du marché jusqu’à expiration de ce délai.
Si l’indemnité d’attente prévue par les documents particuliers du marché est mensuelle, il est néanmoins tenu compte des fractions de mois, chaque jour étant compté pour un trentième.
Les indemnités de dédit et d’attente éventuellement prévues par les documents particuliers du marché se cumulent. Elles sont toutes deux révisables ou actualisables, selon les mêmes modalités que les prix du marché.

CCAG Travaux 2009

11. 5. Rémunération en cas de tranches conditionnelles :

Si le marché fixe un rabais pour une tranche conditionnelle, le montant des sommes dues au titulaire pour les travaux de cette tranche est calculé en appliquant ce rabais à l’ensemble des prix applicables aux travaux de cette tranche conditionnelle.
Si le marché fixe un dédit en cas de non-exécution d’une tranche conditionnelle, ce dédit est dû au titulaire, en tenant compte des dispositions prévues à l’article 19 en cas de prolongation ou de report des délais de réalisation des travaux, dès que lui est notifiée la décision de renoncer à l’exécution de cette tranche. Si le délai imparti par les documents particuliers du marché pour la notification de l’ordre de service prescrivant cette exécution est expiré, le dédit est dû quinze jours après que le titulaire a mis le représentant du pouvoir adjudicateur en demeure de prendre une décision.
Si les documents particuliers du marché prévoient que, pour une tranche conditionnelle, le titulaire a droit, à l’expiration d’un certain délai, à une indemnité d’attente, cette indemnité est due au titulaire, en tenant compte des dispositions prévues à l’article 19 en cas de prolongation ou de report des délais de réalisation, depuis l’expiration de ce délai jusqu’à la date fixée pour le démarrage des travaux dans l’ordre de service prescrivant l’exécution de la tranche conditionnelle ou la date de la notification de l’ordre de service faisant connaître la décision de renoncer à cette exécution, ou bien, en l’absence d’une telle notification, dans le délai imparti par les documents particuliers du marché jusqu’à expiration de ce délai.
Si l’indemnité d’attente prévue par les documents particuliers du marché est mensuelle, il est néanmoins tenu compte des fractions de mois, chaque jour étant compté pour un trentième.
Les indemnités de dédit et d’attente éventuellement prévues par les documents particuliers du marché se cumulent. Elles sont toutes deux révisables ou actualisables, selon les mêmes modalités que les prix du marché.

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CCAG MOE 2021

11.9. Indemnités de dédit et d’attente en cas de tranches optionnelles :

11.9.1. Indemnités de dédit :
Si les documents particuliers le prévoient, en cas de non-affermissement d’une tranche optionnelle, une indemnité de dédit est due au maître d’œuvre. Celle-ci est due à compter de la notification, par ordre de service, au maître d’œuvre de la décision de renoncer à l’affermissement de la tranche optionnelle considérée. A défaut de décision du maître d’ouvrage dans les délais fixés par les documents particuliers du marché, l’indemnité de dédit est due quinze jours après que le maître d’œuvre ait mis en demeure le maître d’ouvrage de prendre cette décision.

11.9.2. Indemnités d’attente :
Si les documents particuliers du marché prévoient que, pour une tranche optionnelle, le maître d’œuvre a droit, à l’expiration d’un certain délai, à une indemnité d’attente, cette indemnité est due au maître d’œuvre, en tenant compte des stipulations prévues à l’article 15 en cas de prolongation ou de report des délais de réalisation, pour la période s’étendant de l’expiration de ce délai jusqu’à la date fixée pour le démarrage des prestations dans l’ordre de service prescrivant l’exécution de la tranche optionnelle ou la date de la notification de l’ordre de service faisant connaître la décision de renoncer à cette exécution, ou bien, en l’absence d’une telle notification, dans le délai imparti par les documents particuliers du marché jusqu’à expiration de ce délai.
Si l’indemnité d’attente prévue par les documents particuliers du marché est mensuelle, il est néanmoins tenu compte des fractions de mois, chaque jour étant compté pour un trentième.

11.9.3. Les indemnités de dédit et d’attente éventuellement prévues par les documents particuliers du marché se cumulent. Elles sont toutes deux révisables ou actualisables, selon les mêmes modalités que les prix du marché.

Clausier contractuel

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L’indemnité d’attente n’est pas systématique, elle a pour objectif de compenser les frais entraînés pour le  titulaire par le retard d’affermissement.

Ce n’est que lorsque l’entreprise qui a exécuté une première tranche du marché, est amenée à immobiliser du matériel, du personnel ou des installations dans l’attente de la confirmation de la tranche optionnelle suivante, qu’une indemnité d’attente doit être prévue au marché et versée au titulaire.

Clauses contractuelles : l’indemnité d’attente

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Il est possible de ne pas prévoir d’indemnité de dédit, dans les cas suivants :

– lorsque l’abandon de la tranche optionnelle ne fait pas courir de risque financier au titulaire (notamment lorsque les prix de la tranche ferme compensent ce risque, le marché prévoyant un rabais sur les tranches suivantes)

– ou dans le cas particulier où la nature et les modalités d’établissement du lien contractuel sont tels que l’abandon des tranches optionnelles n’est pas susceptible de rompre l’équilibre du marché.

Il est cependant essentiel de préciser les conséquences d’une notification tardive d’une part, en cas de retard imputable à l’entrepreneur, et d’autre part, en cas de retard qui ne lui est pas imputable. 

Clauses contractuelles : absence d’indemnité de retard ou de non affermissement

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