Entente (L2141-9)

Code de la commande Publique

Dispositions du Code de la commande publique

Article L2141-9

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence (article L. 2141-9 du code de la commande publique)

Les ententes visées à l’article L. 420-1 du code de commerce ne sont prohibées que si elles ont un objet anticoncurrentiel ou s’il est prouvé qu’elles ont un effet anticoncurrentiel sensible sur le marché.

Les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce prohibent les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu’elles tendent à :
1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4° Répartir les marchés publics ou les sources d’approvisionnement.

L’entente illicite nécessite ainsi un concours de volonté entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence. La réunion des éléments constitutifs d’une entente est constatée par l’Autorité de la concurrence ou par la Commission européenne (entente dépassant l’échelle de la France). En dehors des faits explicitement condamnés par ces autorités, il est recommandé à l’acheteur, en cas de doute, de signaler la situation aux services compétents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Il peut également porter plainte officiellement auprès de l’Autorité de la concurrence. L’acheteur est la première victime d’une entente. Son préjudice se traduit par un renchérissement du prix ou du coût du marché public ou par une réduction du nombre d’offres potentielles.

Opposabilité des pratiques anticoncurrentielles

■ ■ ■ Recherche en responsabilité quasi délictuelle. Dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles par des entreprises, la personne publique peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de l’entreprise titulaire du marché mais également des autres entreprises, non attributaires du marché, mais dont la participation à de telles pratiques affecte la procédure de passation. La personne publique est recevable à saisir le juge administratif pour demander la condamnation solidaire des entreprises (CE, 27 mars 2020, n° 421758 ; CE, 27 mars 2020, n° 421833).
■ ■ ■ Exemple de pratique anticoncurrentielle. Boycott de l’appel d’offres de transports sanitaires terrestres inter hospitaliers non médicalisés, dans le but de passer en marché négocié pour obtenir des conditions plus favorables (cf. Autorité de la concurrence, décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des transports sanitaires en Seine-Maritime sur le site de l’autorité de la concurrence)
■ ■ ■ Echange d’information entre sociétés. Sont constitutifs d’une entente les échanges entre 2 sociétés candidates à un même marché, aboutissant au dépôt d’une offre de couverture par l’une des sociétés afin de favoriser l’autre, indépendamment de la réussite ou de l’échec de cette pratique (Autorité de la concurrence, 24 septembre 2018, décision n°18-D-19 relative aux pratiques mises en oeuvre dans le secteur des travaux d’éclairage public en Ardèche).
 

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