Bilan plus favorable – Article L2211-6 – Articles R2211-3 à R2211-4

Code de la commande Publique

Article L2211-6
Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage.
Les modalités d’établissement de ce bilan sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

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Article R2211-3
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Pour établir le bilan prévu à l’article L. 2211-6, l’acheteur tient compte de ses capacités à conduire le projet, des caractéristiques, du coût et de la complexité de celui-ci, des objectifs poursuivis ainsi que, le cas échéant, des exigences du service public ou de la mission d’intérêt général dont il est chargé.

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DAJ 2016 – Les marchés de partenariat

Le bilan est établi à partir des éléments développés dans l’EMRP dont il est la conclusion logique. Pour l’établissement du bilan, l’acheteur doit notamment tenir compte de ses propres capacités à conduire l’opération, mais aussi des caractéristiques du projet lui-même. Le bilan doit permettre de comparer toutes les montages contractuels envisageables et de démontrer la pertinence du choix contractuel retenu. Il répond désormais à une appréciation globale fondée sur une approche qualitative et doit établir que le recours au marché de partenariat présente plus d’avantages que celui des autres montages de la commande publique (contrat de concession, marché public « classique »).

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Article R2211-4 
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Pour démontrer que le bilan mentionné à l’article R. 2211-3 est plus favorable que celui des autres modes de réalisation de ce projet envisageables, l’acheteur procède à une appréciation globale des avantages et des inconvénients du recours à un marché de partenariat, compte tenu notamment :
1° De l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire de ce marché ;
2° Du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ;
3° Des modalités de partage de risques entre l’acheteur et le titulaire ;
4° Du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement envisagée.

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DAJ 2016 – Les marchés de partenariat

Le bilan fait l’objet d’une appréciation globale. Il tient compte de critères relatifs notamment au transfert de la maîtrise d’ouvrage (a), aux contours des missions confiées au titulaire (b), au partage des risques avec le titulaire du contrat (c) et au coût du projet (d),sans qu’il soit nécessaire que chaque critère pris individuellement démontre un bilan favorable. C’est globalement que l’appréciation du bilan favorable doit être portée.

a) L’appréciation de l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage

L’acheteur doit expliciter les avantages attendus et plus largement les conséquences du transfert de la maîtrise d’ouvrage au titulaire pour la conduite opérationnelle du projet. Il apprécie les avantages et inconvénients du transfert de la maîtrise d’ouvrage par rapport à l’étendue des missions susceptibles d’être confiées, à la complexité de l’opération, aux capacités, compétences et moyens dont il dispose. En effet, le transfert de maîtrise d’ouvrage au titulaire constitue l’un des éléments de la définition du marché de partenariat au sens de l’article 67 I de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015. En marché de partenariat, la personne publique garde le contrôle stratégique de son projet (définition du programme fonctionnel des besoins, opportunité et faisabilité de l’opération, localisation du site etc.) et confie au titulaire la maîtrise opérationnelle du projet (traduction des besoins du programme par une proposition architecturale, technique et fonctionnelle, élaboration avec les équipes d’architectes et bureaux d’études de l’Avant-Projet-Sommaire, de l’Avant-Projet-Détaillé et du Projet [PRO], responsabilité de l’obtention des autorisations administratives, réalisation des études d’exécution, etc…). La répartition de ces missions et le périmètre des missions confiées au titulaire doit faire l’objet d’une appréciation fine, au cas par cas.

b) L’appréciation du périmètre des missions susceptibles d’être confiées

L’acheteur doit décrire avec précision l’étendue des missions qu’il entend confier au titulaire et expliquer l’intérêt du périmètre choisi au regard des objectifs et exigences suivants : optimiser le coût global du projet et les délais de réalisation, imposer des objectifs de performance et/ou maîtriser la complexité d’ensemble de l’opération. L’acheteur doit également prévoir le schéma dans lequel le titulaire du contrat est autorisé à réaliser des prestations annexes pour autrui afin de générer des recettes de valorisation. Pour apprécier le périmètre de ces activités, il incombe à l’acheteur de s’assurer notamment que le montant du « loyer » est inférieur à celui qu’il aurait dû verser en l’absence de ces revenus.

c) Des modalités de partage de risques

Les risques doivent être recensés et répartis entre les différents acteurs. La nature des risques varie selon la phase du projet à laquelle ils se rapportent (le risque de conception, le risque de construction, le risque lié au respect des délais et de l’enveloppe financière, celui lié à la disponibilité de l’ouvrage, au respect des objectifs de performance énergétique de l’ouvrage, à la qualité des prestations et le risque de maintenance). Ces risques peuvent être permanents ou liés à une phase du projet. Dans un sens large, l’acheteur doit identifier les principaux risques internes (le risque opérationnel, etc…) et externes (le risque d’évolution du cadre légal et réglementaire, etc…) au contrat. Après recensement, l’acheteur doit justifier leur répartition avec le titulaire du marché. La répartition des risques dépend tout particulièrement de la nature du projet, de ses caractéristiques techniques et des aléas qui peuvent affecter sa réalisation. L’acheteur doit chercher un équilibre dans le partage des risques et prendre en compte divers mécanismes de transfert de risque ainsi que les surcoûts ou garanties associées permettant de couvrir tout ou partie des risques. Enfin, l’acheteur doit mesurer les conséquences du partage des risques tant sur la répartition des responsabilités à assumer avec son cocontractant que sur l’évaluation du prix à payer. Certains transferts de risques ne sont pas pertinents et risquent de renchérir inutilement le coût du contrat.

d) L’appréciation du coût global du projet

Le marché de partenariat repose sur un financement privé de tout ou partie des investissements, généralement plus coûteux qu’un financement budgétaire adossé à un endettement direct de la personne publique, compte tenu notamment des coûts de structuration. Afin d’apprécier le coût global du projet, il est nécessaire que l’acheteur produise une analyse précise des conditions de financement attendues pour le projet de marché de partenariat ainsi que des éventuels leviers de son optimisation. L’appréciation du critère du coût global doit permettre de démontrer, que dans le cas où le mode privé de financement est plus onéreux que le financement public, cet inconvénient est compensé par des économies générées ailleurs pour l’acheteur.