Accès des acheteurs aux documents justificatifs et moyens de preuve

Code de la commande Publique

Dispositions du Code de la commande publique

Article R2143-13

Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais :

1° D’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel à condition que l’accès à celui-ci soit gratuit et, le cas échéant, que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation ;

2° D’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation et que l’accès à ceux-ci soit gratuit.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Dans l’hypothèse d’un candidat établi en France

En application de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique, « les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel à condition que l’accès à celui-ci soit gratuit et, le cas échéant, que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit. ».

L’article R. 2343-14 du code de la commande publique prévoit quant à lui que « les documents de la consultation peuvent prévoir que les candidats ne seront pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceuxci soit gratuit ».

Même s’il ne s’agit pas d’une obligation dans le cadre des marchés publics de défense ou de sécurité, il est fortement recommandé aux acheteurs qui passeraient ce type de marchés publics de prévoir ces possibilités dans les documents de la consultation afin d’alléger les charges pesant sur les opérateurs économiques.

Le ministère de la justice met à disposition un site internet qui permet, à partir d’un formulaire en ligne, d’obtenir le bulletin n°2 du casier judiciaire. Ce site internet répond aux conditions précitées de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique. Cet article permet donc de reporter sur l’acheteur la charge de la production de l’extrait de casier judiciaire.

Pour que l’acheteur soit en mesure de réaliser cette démarche, le candidat devra en particulier lui avoir fourni les noms des membres de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou les personnes physiques qui détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale.

L’extrait B2 contient des informations relatives :

1°) aux condamnations qui, du fait de leur seul prononcé par un jugement définitif, en application des obligations prévues par les directives européennes « marchés publics » (transposées à l’article L. 2141-1 du code de la commande publique), rendent obligatoire l’exclusion de l’opérateur économique concerné. Le non-respect d’une telle exclusion est une violation de la loi ;

2°) aux peines d’exclusion des marchés publics prononcées par un jugement définitif. La méconnaissance de cette peine est constitutive d’une violation de la force de la chose jugée et, à ce titre, constitue un excès de pouvoir90 et un moyen d’ordre public qui doit être soulevé d’office par le juge.

Il convient de souligner qu’en application du code de procédure pénale, l’accès au B2 est limité :

– Le B2 de personnes physiques n’est délivré, en application du 1° de l’article 776 du code de procédure pénale, qu’« aux préfets et aux administrations publiques de l’État91 saisis (…) de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics », ainsi que, dans les mêmes conditions, en application du 8° de l’article R. 79 du même code, « aux collectivités publiques locales, à la SNCF, à SNCF Réseau, et à SNCF Mobilités, à Électricité de France et Gaz de France, à la Banque de France » ;

– Le B2 des personnes morales n’est délivré, en application du 1° de l’article 776-1 du code de procédure pénale, qu’ « aux préfets, aux administrations de l’État et aux collectivités locales saisis de propositions ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ».

En découlent deux conséquences :

– seuls ces acheteurs ont accès aux B2 ;

– les acheteurs ne peuvent jamais demander aux candidats de fournir les extraits B2 du casier judiciaire.

Les acheteurs qui, en application des dispositions précitées du code de procédure pénale, n’ont pas accès aux ou à l’un des B2 nécessaires, se trouvent face à une formalité impossible à ce jour. Un acheteur qui se trouverait dans une telle hypothèse peut seulement demander au candidat de fournir une attestation sur l’honneur au stade du dépôt de sa candidature. Cette attestation sur l’honneur est suffisante et il n’est pas nécessaire de demander son renouvellement à un stade ultérieur de la procédure d’attribution.

Le bulletin n° 3, qui ne concerne que les personnes physiques, ne comporte pas l’indication de toutes les condamnations mentionnées à l’article L. 2141-1, et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code de la commande publique92 .

Enfin, il convient de noter que les informations figurant sur le B2 correspondent à des condamnations définitives qui n’ont pas fait l’objet d’un sursis, d’un ajournement du prononcé de la peine ou d’un relèvement de peine. En conséquence, les dérogations prévues au dernier alinéa de l’article L. 2141-4 du code de la commande publique ne peuvent jouer et il n’est pas possible de faire jouer la dérogation prévue par l’article L. 2141-6 du code de la commande publique si une condamnation mentionnée à l’article L. 2141-1, et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code de la commande publique ou aux 1° et 2° de l’article L. 2341-3 du code de la commande publique figure sur cet extrait.

Dans l’hypothèse d’un candidat établi à l’étranger

En application de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique, « les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel à condition que l’accès à celui-ci soit gratuit et, le cas échéant, que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit. ». L’article R. 2343-14 du code de la commande publique ne fait de cette règle qu’une faculté (voir plus haut).

Pour que l’acheteur soit en mesure de réaliser cette démarche, le candidat devra en particulier lui avoir fourni les noms des membres de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou les personnes physiques qui détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale, le moyen d’identifier la personne morale concernée et l’adresse internet auprès duquel les certificats peuvent être obtenus.

S’il n’existe pas de système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique répondant aux conditions ci-dessus énoncées dans l’État de résidence du candidat concerné, l’acheteur sollicite la production des moyens de preuve auprès du candidat.

Les articles R. 2143-6 et R. 2343-8 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique disposent que le candidat établi à l’étranger produit un extrait du registre pertinent ou, à défaut, un document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d’origine ou d’établissement, attestant de l’absence de cas d’exclusion.

Les articles R. 2143-10 et R. 2343-10 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique précisent que, lorsque les autorités compétentes du pays d’origine ou d’établissement du candidat ne délivrent pas les documents justificatifs équivalents à ceux mentionnés aux articles R. 2143-6 à R. 2143-9, (ou aux articles R. 2143-7 à R. 2143-9 et à l’article R. 2343-8 pour les marchés de défense ou de sécurité) ou lorsque ceux-ci ne mentionnent pas tous les motifs d’exclusion de la procédure de passation, ils peuvent être remplacés par une déclaration sous serment ou, dans les pays où une telle procédure n’existe pas, par une déclaration solennelle faite par l’intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié de son pays d’origine ou d’établissement

Enfin, que ces moyens de preuve, déclaration sous serment ou déclaration solennelle soient fournis par le candidat ou obtenu directement par l’acheteur, celui-ci est en droit d’en demander une traduction en français, en application des articles R. 2143-16 (et R. 2343-19 pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique.

Article R2143-14

Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d’une précédente consultation et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l’a pas expressément prévu.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article R. 2143-14 du code de la commande publique reprend le principe du « dites-le nous une fois » qui permet aux candidats de ne pas présenter à nouveau les documents et renseignements qu’ils auraient déjà fournis à l’acheteur lors d’une précédente consultation. Le dispositif est obligatoire. Les acheteurs doivent en conséquence mettre en place une organisation et des modalités de conservation des documents. Le principe du « dites-le nous une fois » peut être utilisé par les entreprises même si les documents de la consultation ne le prévoient pas. S’agissant des marchés publics de défense ou de sécurité, l’usage de ce dispositif, prévu à l’article R. 2343-15 du code de la commande publique, est une faculté pour les acheteurs.

Niveau de centralisation des dossiers

Le principe du « dites-le nous une fois » n’implique pas que tous les dossiers de candidatures reçus par un même acheteur dans le cadre de ses procédures de marchés publics soient centralisés et archivés dans un même service. La directive rappelle que l’estimation du besoin et l’organisation de la procédure peuvent être opérées au niveau d’une « unité opérationnelle distincte du pouvoir adjudicateur, à condition que cette unité soit responsable de manière autonome de ses marchés » (considérant 20 de la directive 2014/24/UE). Ce considérant est, repris, en droit interne à l’article R. 2121-2 du code de la commande publique et les articles R. 2143-14 et R. 2321- 2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique, sous la terminologie « service acheteur concerné ». En conséquence, l’archivage des dossiers de candidatures peut être décentralisé au niveau des différentes composantes de l’acheteur qui disposent d’une certaine autonomie financière (exemples : une direction d’un ministère, une régie municipale, un laboratoire de recherche d’une université…). Il est recommandé aux services acheteurs d’indiquer clairement dans leurs documents de la consultation le périmètre de mise en œuvre du dispositif afin que les entreprises candidates identifient le service concerné.

Mise à jour des documents

Il appartient aux candidats de vérifier que les documents ou renseignements fournis à l’occasion de la précédente consultation demeurent à jour et valables : le chiffre d’affaires, les effectifs, les références, par exemples, ont-ils évolué depuis la précédente consultation ? Dans l’hypothèse où l’acheteur constaterait que ces documents ne sont plus valables, il a la possibilité de demander au candidat concerné de régulariser son dossier sur le fondement des articles R. 2144-1 à R. 2144-7 ou R. 2344-1 (pour les marchés de défense ou des sécurité) du code de la commande publique. Pour l’acheteur, demande de régularisation ne constitue jamais une obligation. Certaines entreprises pourront être réticentes à utiliser cette faculté car cela leur impose de s’interroger sur la nature des pièces déjà transmises et le moment de leur communication au pouvoir adjudicateur afin de déterminer si elles doivent être actualisées ou remplacées. C’est pourquoi, si l’acheteur peut ouvrir cette possibilité aux entreprises, il ne peut pas empêcher celles qui le souhaitent de transmettre à nouveau l’ensemble des pièces demandées.