Contrats mixtes (Livre III – L1300 à L1330-1)

Code de la commande Publique

CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Livre III : CONTRATS MIXTES

Article L1300-1

Le choix de conclure un contrat destiné à satisfaire des besoins ne relevant qu’en partie du présent code ou relevant de plusieurs de ses parties ne peut avoir pour but de le soustraire aux règles définies par celui-ci.
Ce contrat mixte est soumis aux dispositions du présent livre.

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DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

Des « contrats mixtes » 67 peuvent être conclus par les acheteurs ou les autorités concédantes. Les acheteurs ou autorités concédantes peuvent conclure un contrat unique dans les situations qui seront décrites ci-après. Néanmoins, l’article L.1300-1 du code de la commande publique précise que le recours à ces contrats mixtes ne doit pas s’effectuer dans le but de les soustraire du champ d’application du code. Les contrats mixtes sont les contrats passés par un même acheteur ou une même autorité concédante qui :
– sont destinés à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent du droit commun des marchés ou des marchés de partenariat et des besoins qui n’en relèvent pas68 ou ;
– sont destinés à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent du droit commun des contrats de concession et des besoins qui n’en relèvent pas69 .

Les contrats mixtes sont aussi les contrats qui :
– sont destinés à satisfaire à la fois des besoins liés à l’activité de pouvoir adjudicateur et des besoins liés à l’activité d’entité adjudicatrice du même acheteur ou ;
– portent sur des prestations qui relèvent à la fois du droit commun des marchés ou des marchés de partenariat et du droit commun des contrats de concession70 ou ;
– portent sur des prestations qui relèvent à la fois des marchés de défense ou de sécurité et :
 des prestations qui relèvent de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou des exclusions propres aux marchés de défense ou de sécurité (les exclusions de l’article L.2515-1 du code de la commande publique) ;
 des prestations qui relèvent des contrats de concession ;
 des prestations qui relèvent des marchés classiques ou des marchés de partenariat.

Un contrat mixte est donc un contrat unique passé par un acheteur unique pour lequel, se pose l’une des questions suivantes :
– est-il soumis aux dispositions du code de la commande publique dans la mesure où une partie de ce contrat mixte porte sur des prestations qui sont exclus de son champ d’application (exclusion prévue par le code ou découlant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) ?
– est-il, s’il est soumis au code71 et passé pour satisfaire aux besoins d’un même acheteur, passé en tant que pouvoir adjudicateur ou en tant qu’entité adjudicatrice ?
– est-il soumis aux dispositions propres aux marchés ou aux marchés de partenariat ou aux dispositions relatives aux marchés de défense ou de sécurité ?

Pour déterminer le régime applicable au contrat mixte, plusieurs considérations sont à prendre en compte, selon les composantes différentes de ce contrat, tel que, par exemple, l’objet principal de ce contrat ou le caractère séparable ou non des prestations qui le composent.

Ces règles sont développées dans les schémas qui suivent. La détermination de l’objet principal du contrat s’opère dans son ensemble selon une analyse multicritères tant quantitative que finaliste, et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet. Son appréciation doit avoir lieu au regard des « obligations essentielles » qui prévalent et qui caractérisent le contrat, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire72 . L’appréciation du caractère séparable ou non des prestations s’effectue au cas par cas73. L’acheteur devra justifier la nécessité du recours au contrat unique au regard d’éléments objectifs74. Les justifications au caractère indissociable peuvent être des raisons techniques, économiques, ou encore l’impossibilité pour l’acheteur d’assurer lui-même l’organisation, le pilotage ou la coordination du projet, objet du contrat.

Par exemple, le recours au contrat unique pourrait se justifier dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par l’acheteur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’un contrat de concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un contrat unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques75 .

67 À ne pas confondre avec les « marchés publics mixtes », cf. 1.4.4.2 de la présente fiche. 68 Article L.1311-1 du code de la commande publique. 69 Article L.1311-2 du code de la commande publique. 70 Articles L.1321-1 et L.1321-2 du code de la commande publique. 71 La qualification d’entité adjudicatrice ou de pouvoir adjudicateur est indifférente lorsqu’il s’agit de marchés de défense ou de sécurité. 72 CJUE, 19 avril 1994, Gestión Hotelera Internacional SA contre Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria et Gran Casino de Las Palmas SA, Aff. C-331/92, pt. 26 ; CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07, pts. 57, 58 et 61. CE, Ass., 10 juin 1994, Commune de Cabourg, n° 141633 ; CE, 3 juin 2009, Commune de SaintGermain-en-Laye, n° 311798. 73 Pour une illustration d’une opération inséparable, voir CJUE, 15 septembre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C536/07, pt. 28 ; CE, Ass., 10 juin 1994, Commune de Cabourg, n° 141633. 74 CJUE, 22 décembre 2010, Mehiläinen Oy, Terveystalo Healthcare Oy, contre Oulun Kaupunki, Aff. C-215/09, pt. 39. 75 Cons. 11 de la directive 2014/24/UE.

Titre Ier : CONTRATS RÉPONDANT À DES BESOINS RELEVANT DE LA COMMANDE PUBLIQUE ET À D’AUTRES BESOINS

Chapitre Ier : Contrats comportant des prestations dissociables

Article L1311-1

Lorsqu’un acheteur décide de conclure un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement dissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis à ces livres.

Article L1311-2

Lorsqu’une autorité concédante décide de conclure un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement dissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie et, d’autre part, ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis à ce livre.
Lorsque ce contrat a pour objet plusieurs activités dont l’une seulement constitue une activité d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions du livre Ier de la troisième partie.

Chapitre II : Contrats comportant des prestations indissociables

Article L1312-1

Lorsqu’un acheteur conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement indissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.
Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions des livres Ier ou II de la deuxième partie.

Article L1312-2

Lorsqu’une autorité concédante conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement indissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie et, d’autre part, qui ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.
Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions du livre Ier de la troisième partie.

Titre II : CONTRATS RÉPONDANT À DES BESOINS D’ACHETEURS ET D’AUTORITÉS CONCÉDANTES

Chapitre Ier : Contrats comportant des prestations dissociables

Article L1321-1

Lorsqu’un acheteur décide de conclure un contrat unique alors que ce contrat porte sur des prestations, objectivement dissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis :
1° Au droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat si la valeur estimée hors taxe des prestations qui relèvent de ces livres est supérieure aux seuils européens applicables aux marchés publics mentionnés dans l’avis annexé au présent code ;
2° Aux dispositions applicables à son objet principal dans le cas contraire.

Article L1321-2

Lorsqu’une autorité concédante décide de conclure un contrat unique alors que ce contrat porte sur des prestations, objectivement dissociables, qui relèvent à la fois du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie et du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat, ce contrat est soumis aux dispositions de l’article L. 1321-1.
Lorsque ce contrat a pour objet plusieurs activités dont l’une seulement constitue une activité d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions des livres Ier ou II de la deuxième partie.

Chapitre II : Contrats comportant des prestations indissociables

Article L1322-1

Lorsqu’un acheteur conclut un contrat unique portant sur des prestations, objectivement indissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.
Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis au droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat.

Article L1322-2

Lorsqu’une autorité concédante conclut un contrat unique portant sur des prestations, objectivement indissociables, qui relèvent à la fois du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.
Pour l’application du présent article, lorsque le contrat porte sur des prestations qui relèvent à la fois du contrat de concession de service et des marchés publics de fournitures, son objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée la plus élevée de ces services ou fournitures respectifs.

Chapitre III : Contrats comportant des prestations relevant des marches de défense ou de sécurité

Article L1323-1

L’acheteur ou l’autorité concédante applique, au choix, le livre III de la deuxième partie relatif aux marchés de défense ou de sécurité ou le droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie au contrat portant à la fois sur des prestations qui relèvent des unes et des prestations qui relèvent des autres, à condition que la passation d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

Titre III : CONTRATS COMPORTANT DES PRESTATIONS RÉPONDANT AUX INTÉRÊTS ESSENTIELS DE SÉCURITÉ

Article L1330-1

Par dérogation aux titres Ier et II, lorsqu’un contrat porte à la fois sur des prestations qui relèvent de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des prestations qui relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie, de son livre II relatif aux marchés de partenariat ou de son livre III relatif aux marchés de défense ou de sécurité ou du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, le contrat est soumis respectivement au régime juridique particulier applicable aux autres marchés publics prévu au livre V de la deuxième partie ou des autres contrats de concession prévu au livre II de la troisième partie, à condition que la passation d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.