Article L2511-4

A la différence du régime des associations transparentes (CE, 24 juin 2011, n° 347429, Société Atexo), le contrôle par plusieurs personnes publiques d’une société ne fait pas obstacle à la qualification du « in house ».

■ ■ ■ Pluri-contrôle. Dans le cas où plusieurs autorités publiques détiennent une entité concessionnaire à laquelle elles confient l’accomplissement d’une de leurs missions de service public, le contrôle que ces autorités publiques exercent sur cette entité peut être exercé conjointement par ces dernières (CJCE, 13 nov. 2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant SA).

Il en est ainsi, par exemple, des relations entre un OPAC et une commune. En l’espèce, l’établissement public, qui a pour objet statutaire le logement social et intermédiaire, était soumis à un contrôle permettant à la ville de Paris et à l’Etat d’influencer de manière déterminante, tant ses objectifs stratégiques que ses décisions importantes (CAA Paris, 4ème ch., 30 juin 2009, n° 07PA02380, Ville de Paris, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon).

A l’inverse, une commune ne détenant que 1,076 % du capital d’une société, ne disposant pas d’un représentant propre au sein de son conseil d’administration alors que cette instance prend les décisions importantes de la société, bien qu’elle soit représentée dans des commissions toutefois sans pouvoir de décision, ne peut être regardée comme exerçant, même conjointement avec les autres collectivités détenant le capital de la SPLAAD, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, dès lors qu’elle n’exerce, personnellement, aucun contrôle (CAA Lyon, 7 nov. 2012, n° 12LY00811)

Toutefois, Les missions qui seraient imposées par un pouvoir adjudicateur qui ne participe pas au capital ne doivent pas être prises en compte (CJUE, 8 décembre 2016, Undis Servizi Srl, C-553/15).

■ ■ ■ Organes décisionnels et représentation. l’article 12, paragraphe 3, second alinéa, sous i), de ladite directive énonce que les organes décisionnels de la personne morale contrôlée doivent être composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux. Il résulte ainsi des termes de cette disposition que celle-ci requiert qu’un pouvoir adjudicateur exerçant un contrôle conjoint sur une personne morale dispose d’un membre agissant en qualité de représentant de ce pouvoir adjudicateur dans les organes décisionnels de cette personne morale, ce membre pouvant, le cas échéant, représenter également d’autres pouvoirs adjudicateurs.

Par ailleurs, le paragraphe 2 de cet article 12 dispose, notamment, que le paragraphe 1 de celui-ci est également susceptible de s’appliquer lorsqu’une personne morale contrôlée, qui est elle-même un pouvoir adjudicateur, attribue un marché au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur. 61 En revanche, pour ce qui est de l’article 12, paragraphe 3, de cette directive, cette disposition prévoit qu’un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale, au sens du paragraphe 1 de cet article 12, peut, néanmoins, attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer ladite directive lorsque ce pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée.

Toutefois, il importe de souligner que, à la différence des paragraphes 1 et 2 dudit article, ladite disposition ne prévoit pas que les conditions relatives au contrôle du pouvoir adjudicateur sur la personne morale adjudicataire puissent être satisfaites de manière indirecte. 62 En particulier, l’exigence de représentation visée à l’article 12, paragraphe 3, second alinéa, sous i), de la directive 2014/24 requiert que la participation d’un pouvoir adjudicateur au sein des organes décisionnels de la personne morale contrôlée conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs s’effectue par l’intermédiaire d’un représentant de ce pouvoir adjudicateur lui-même. Cette exigence ne peut donc pas être satisfaite par l’intermédiaire d’un membre de ces organes y siégeant seulement en qualité de représentant d’un autre pouvoir adjudicateur. (CJUE 22 décembre 2022, aff. C-383/21 et C-384/21).

■ ■ ■ Création d’un organisme « in house ». ‘En application du principe de libre administration, les autorités publiques disposent de la liberté de créer un organisme in house (CJCE, 19 avr. 2007, aff. C-295/05, Asemfo : Rec. CJCE 2007, I, p. 2999), sous la forme, par exemple, d’une société coopérative intercommunale (CJCE 13 nov. 2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant), d’un groupement d’intérêt public commun à plusieurs établissements de santé (CE, 4 mars 2009, n° 300481, Synd. national des industries d’information de santé) ou d’une association (CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence ; Rec. CE 2007, p. 155), d’un EPCI (TA Pau, 14 oct. 2008, Préfet des Pyrénées-Atlantiques, n° 0800537 et 081005).

Sociétés publiques locales (SPL – SPLA)